Co.Re.Com.

comitato regionale

per le comunicazioni

della Lombardia

 

 

 

 

 

                                                                                              ATTI 1.21.1. – 2016/3619/GU14

 

 

 

IL COMITATO REGIONALE PER LE COMUNICAZIONI

 

Deliberazione n.        5                                 del  23 gennaio 2019

 

 

Sono presenti i componenti del Comitato:

SALA Marianna  Presidente

PERIN Claudia     Vice Presidente 

SAVOINI Gianluca   Vice Presidente

BONECCHI  Daniele     -    assente giustificato

CAVALLIN   Mario  

 

 

Oggetto: Definizione della controversia XXX/Vodafone Italia s.p.a.

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La  struttura proponente:

Il Dirigente Ufficio per il Co.Re.Com.

 

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IL COMITATO REGIONALE PER LE COMUNICAZIONI

VISTA la L. 31 luglio 1997, n. 249, Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo, in particolare l’art. 1, comma 6, lettera a), n. 14;

VISTA la L. 14 novembre 1995, n. 481, Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità;

VISTO il D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259, Codice delle comunicazioni elettroniche, e in particolare l’art. 84;

VISTA la l.r. 28 ottobre 2003, n. 20, Istituzione del Comitato regionale per le comunicazioni, in particolare l’art. 10;

VISTA la propria Del. 28 ottobre 2004, n. 5 Approvazione del regolamento interno del Comitato regionale per le Comunicazioni della Lombardia;

VISTA la propria Del. 7 novembre 2013, n. 63, Regolamento interno del Co.Re.Com.;

RICHIAMATO l’Accordo quadro tra l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome e la Conferenza dei Presidenti delle Assemblee legislative delle Regioni e delle Province autonome, sottoscritto in data 21 novembre 2017;

VISTO il testo della Convenzione per l’esercizio delle funzioni delegate tra l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e il Co.Re.Com. Lombardia, sottoscritta in data 29 dicembre 2017;

VISTA la Del. A.G.Com. 179/03/CSP, Direttiva generale in materia di qualità e carte dei servizi di telecomunicazioni;

VISTA la Del. A.G.Com. 19 aprile 2007 n. 173/07/CONS, Regolamento sulle procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti (di seguito “Regolamento”) come modificata, da ultimo, dalla Del. A.G.Com. 597/11/CONS;

VISTA la Del. A.G.Com. 73/11/CONS, Approvazione del regolamento in materia di indennizzi applicabili nella definizione delle controversie tra utenti ed operatori e individuazione delle fattispecie di indennizzo automatico ai sensi dell’articolo 2, comma 12, lett. g), della legge 14 novembre 1995, n. 481”, ed in particolare il Regolamento di cui all'allegato A (di seguito “Regolamento indennizzi”);

VISTA l’istanza presentata in data 10 giugno 2016 con cui XXX ha chiesto l’intervento del Co.Re.Com. Lombardia per la definizione della controversia in essere con l’operatore Vodafone Italia S.p.A., ai sensi degli artt. 14 e ss. del Regolamento;

VISTI gli atti dei procedimenti e la documentazione acquisita nel corso dell’istruttoria;

VISTA la proposta di decisione del dirigente dell’Ufficio ai sensi dell’art. 19 del Regolamento;

CONSIDERATO quanto segue:

Oggetto della controversia e risultanze istruttorie

Con l’istanza presentata in data 10 giugno 2016 ai sensi degli art. 14 e ss. del Regolamento sulle procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti, approvato con Del. A.G.Com. 173/07/Cons, la società XXX (da qui in seguito XXX) ha chiesto l’intervento del Co.Re.Com. Lombardia al fine di dirimere la controversia con Vodafone Italia S.p.a. (da qui in seguito Vodafone) avente a oggetto contestazioni relative a servizi di rete mobile.

 

La posizione dell’istante

La società XXX, nell’istanza di definizione, nella memoria ritualmente depositata, e nel corso dell’udienza di discussione ha rappresentato quanto segue:

Sulla base di tutto quanto esposto la società XXX formula le seguenti richieste:

  1. rimborso in favore di € 6.326,93 (semilatrecentoventisei/novantatre), oltre interessi legali (ovvero della diversa maggiore o minore somma accertata in corso di procedura), con emissione e consegna all'esponente di un'apposita nota di credito riferita alla fattura n. XXX del 22.4.2015, relativa al bimestre 17.2.2015/16.4.2015;
  2. indennizzo per mancato riscontro ai reclami, quantificato in misura non inferiore a € 300,00 (trecento/00);
  3. rimborso delle spese legali sin qui sostenute dall'esponente sia per la procedura di conciliazione, sia per il presente procedimento di definizione, pari ad € 3.500,00 (tremilacinquecento/00), oltre i.v.a., c.p.a. e spese come per legge, come da nota spese che si allega.
  4. risarcimento dei danni subiti dall'esponente nella misura che verrà accertata o ritenuta di giustizia in via equitativa.

     

La posizione dell’operatore

Vodafone, nella memoria ritualmente depositata ha esposto quanto segue:

In base a tutto quanto esposto richiede il rigetto di tutte le domande di parte istante perché infondate in fatto e in diritto.

Motivazione della decisione

In via preliminare, si osserva che, in linea generale, l’istanze soddisfa i requisiti di ammissibilità e procedibilità previsti dall’art. 14 Regolamento.

Nel merito le richieste dell’utente possono essere accolte solo parzialmente, nei limiti e per le motivazioni che seguono.

In merito alla richiesta sub iv) di risarcimento del danno;

Con riguardo alla richiesta sub iv) di ristoro del danno subito, si rammenta che il risarcimento del danno esula dalle competenze dei Corecom così come definite dall’art. 19 del predetto Regolamento, in base al quale, con il provvedimento che definisce la controversia il Corecom, ove riscontri la fondatezza dell’istanza, può esclusivamente condannare l’operatore ad effettuare rimborsi di somme risultate non dovute o al pagamento di indennizzi nei casi previsti dal contratto, dalle carte dei servizi, nonché nei casi individuati dalle disposizioni normative o da delibere dell’Autorità. Pertanto tale richiesta non può trovare accoglimento.

In merito alla richiesta di rimborso di € 6.326,93, somma esposta per traffico dati estero sulla fattura n. XXX del 22.4.2015;

Tale richiesta merita accoglimento. Nel caso in esame l’utente contesta la fattura n. XXX del 22.4.2015 (di complessivi € 11.078,78) per l’importo € 6.326,93 IVA esclusa esposto a titolo di traffico dati extra UE effettuato in roaming internazionale.

La tematica della fatturazione di traffico effettuato in roaming internazionale, con la conseguente richiesta di rimborso degli importi addebitati, è stata oggetto di numerose pronunce dei Co.Re.Com. (cfr. ad es. Corecom Lombardia Del. 5/2011; Del. 16/2012; Del. 8/2013; Co.Re.Com. Piemonte, Del. 13/2015; Co.Re.Com. Lazio Del. 7/2015; Co.Re.Com. Toscana Del. 7/2014), e dell’A.G.Com. (ex multis, Del. 7/15/CIR). In merito, l’Autorità ha innanzitutto richiamato i doveri di corretta e completa informativa dell’utente incombenti sui gestori ai sensi dell’art. 4 Del. A.G.Com. 179/03/CSP, nonché i principi generali stabiliti dagli artt. 1175, 1375 e 1176, comma 2, c.c., in materia di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto e in materia di diligenza nell’adempimento delle obbligazioni, così come interpretati dalla Corte di Cassazione. Con riferimento a queste ultime disposizioni, l’Autorità ha fatto proprio quanto stabilito dalla giurisprudenza di legittimità, laddove ha stabilio che il principio di buona fede nell’esecuzione del contratto, “si sostanzia in un generale obbligo di solidarietà (derivante soprattutto dall’art. 2 Cost.) che impone a ciascuna delle parti di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra a prescindere tanto da specifici obblighi contrattuali, quanto dal dovere extracontrattuale del neminem laedere, trovando tale impegno solidaristico il suo limite precipuo unicamente nell’interesse proprio del soggetto, tenuto, pertanto, al compimento di tutti gli atti giuridici e/o materiali che si rendano necessari alla salvaguardia dell’interesse della controparte nella misura in cui essi non comportino un apprezzabile sacrificio a suo carico” (Cass. 5240/2004; Cass. 14605/2004; Cass. 18947/2005). Pertanto, ha evidenziato l’Autorità, l’operatore professionale, nell’esecuzione della prestazione avente ad oggetto la fornitura di servizi di comunicazioni elettroniche, ogni qualvolta si trovi a rilevare un addebito di somme al cliente particolarmente esorbitante tale, cioè, da risultare incompatibile con ogni canone di tipicità sociale ed incompatibile finanche con le soglie di spesa proprie dell’utenza per esso più profittevole, quale quella business, è chiamato a tenere un comportamento leale e deve considerarsi, quindi, tenuto ad adottare tutte le misure precauzionali necessarie per la salvaguardia dell'interesse non solo proprio (nel caso di utilizzo del servizio per fini fraudolenti), ma anche della controparte, nei limiti in cui esse non comportino un apprezzabile sacrificio a proprio carico.

Sul tema, al fine di arginare detto fenomeno, si sono susseguiti rilevanti interventi normativi, sia in ambito comunitario (cf. il Reg. CE 27 giugno 2007 n. 717/2007 e il Reg. CE 18 giugno 2009 n. 544/2009 del) sia in ambito nazionale (cfr. Del. A.G.Com. 326/10/CONS). L’A.G.Com., con propria Del. 326/10/CONS, ha introdotto specifiche misure volte a garantire, oltre a una maggiore trasparenza nelle condizioni di offerta dei servizi dati in mobilità, mezzi più efficaci per il controllo della spesa. In particolare, in forza dell’art. 2 Del. A.G.Com. 326/10/CONS, gli operatori mobili sono tenuti, con riferimento a piani tariffari che prevedono un plafond di traffico dati tariffario a forfait (di tempo o di volume), a rendere disponibili gratuitamente sistemi di allerta efficaci che, al raggiungimento di una determinata soglia di consumo informino l'utente su: a) raggiungimento della soglia; b) traffico residuo disponibile; c) prossimo passaggio ad eventuale altra tariffa e del relativo prezzo al superamento del plafond. A tutti gli utenti che, entro il 31 dicembre 2010, non abbiano provveduto a scegliere tale soglia o a dichiarare di non volersene avvalere, si applica automaticamente, a decorrere dal 1° gennaio 2011, il limite massimo di consumo per traffico dati nazionale pari a 50 euro per mese per utenze private e pari ad euro 150 per utenze affari oltre ad un limite di 50 euro per il traffico dati nei Paesi esteri diversi da quelli dell'Unione europea, fatto salvo il limite di 50 euro previsto dal regolamento europeo per il traffico dati in roaming nei Paesi dell'Unione europea. Ciò all’evidente fine di tutelare gli utenti di servizi di comunicazione mobile e personale dai fenomeni di c.d. bill-shock, derivanti dall’inconsapevole utilizzo degli apparati in roaming internazionale, ossia a tariffazioni decisamente maggiorate rispetto a quelle previste dal contratto per il traffico nazionale.

Lo stesso articolo art. 2 della citata delibera 326/10/CONS prevede che “Qualora il cliente non abbia dato indicazioni diverse in forma scritta, gli operatori provvedono a far cessare il collegamento dati non appena il credito o il traffico disponibile residuo (di tempo o di volume) (…) sia stato interamente esaurito dal cliente, senza ulteriori addebiti o oneri per quest'ultimo, avvisandolo di tale circostanza. La connessione dati è riattivata nel più breve tempo possibile dopo che l'utente ha fornito, mediante una modalità semplice, il proprio consenso espresso che non può quindi essere tacito o presunto”.

Nel caso di specie, Vodafone, benché a ciò onerata in base ai principi applicabili in materia di onere della prova, non ha fornito adeguata documentazione atta a provare il corretto e completo adempimento degli obblighi imposti dalla normativa in vigore.

Non risulta in primo luogo sufficiente a provare l’invio di messaggi di alert, in presenza peraltro di espressa contestazione da parte di XXX, l’allegazione delle schermate tratte dal sito Vodafone contenenti il testo di presunti sms, dei quali non vi è prova né di corretto inoltro da parte dell’operatore, né di corretta ricezione da parte dell’utente.

Non è neppure documentalmente provata, né peraltro asserita da Vodafone, l’eventuale richiesta espressa, formulata dall’utente in sede contrattuale, affinché fosse garantita la continuità della fornitura di servizi anche in presenza di traffico anomalo o overbundle. E risulta quale circostanza confermata da entrambe le parti la mancata sospensione delle utenze in costanza della produzione di traffico evidentemente anomalo: circostanza confermata dall’analisi del dettaglio traffico contenuto in fattura, da cui non emerge alcuni invio di c.d. sms di sblocco da parte di XXX.

Tutto ciò suona conferma di quanto asserito dall’istante in ordine alla totale inconsapevolezza da parte dell’utilizzatore delle sim circa i volumi di traffico prodotti nonché alla mancanza di un consenso espresso al proseguimento delle connessioni con tariffa a consumo.

E’ inoltre principio ormai pacificamente accolto nella giurisprudenza delle Corti nonché nelle decisioni dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (e dei Corecom delegati) quello secondo cui in caso di contestazione, nelle forme previste dal contratto, di traffico anomalo, l’operatore deve fornire la prova della debenza delle somme fatturate per tale traffico, pena il diritto per l’utente allo storno delle fatture e/o al rimborso degli importi eventualmente versati.

Secondo un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, infatti, la fattura è soltanto un atto unilaterale di natura contabile diretto a comunicare all'utente le prestazioni già eseguite secondo la conoscenza ed il convincimento dell'operatore telefonico; resta dunque rettificabile in caso di divergenza con i dati reali. Compete all'operatore l'onere di provare l'esattezza dei dati posti a base della fattura nel caso di contestazione del suo ammontare da parte dell'utente (Cass., sent. n. 10313/2004), altrimenti l'utente ha diritto allo storno della fattura stessa e/o al rimborso degli importi eventualmente versati (Agcom Delibera 14/10/CIR). Neppure le risultanze del contatore centrale costituiscono piena prova se contestate dall'utente e il disconoscimento dei dati registrati determina lo scadimento della prova legale a presunzione semplice e la necessità, ai fini probatori, di ulteriori elementi (Cass., sent. n. 5232/2004) .

Come è noto, gli obblighi del gestore non si riducono alla sola fornitura del servizio telefonico ma consistono anche nel garantire la sicurezza della linea da possibili intrusioni da parte  di terzi. Agcom ha più volte ribadito il proprio orientamento in merito, affermando che  “è compito del gestore della rete assicurare tutte le misure necessarie, compatibili con l'evoluzione tecnica, atte a tutelare gli utenti da possibili furti di traffico, nonché assicurare un efficace controllo del collegamento in centrale dell'utenza” (Delibera Agcom n. 10/03 CIR).

In conformità a tale principio, è stato stabilito che: “Qualora l'utente contesti le fatture emesse dall'operatore, non riconosca Il traffico addebitato e sostenga che la linea sia stata fatta oggetto di intromissioni da parte di terzi, incombe sull'operatore l'onere di provare la correttezza degli importi fatturati e l'effettuazione di controlli sulla linea che escludano intromissioni di terzi sulla linea e garantiscano il corretto funzionamento del contatore. In mancanza di tali prove, l'utente avrà diritto alla regolarizzazione della propria posizione contabile-amminstrativa” (Corecom Calabria Del. 7/11). E, ancora, successivamente, Agcom ha stabilito che l’operatore, nella gestione della contestazione del traffico da parte dell’utente, “deve fornire ogni adeguata spiegazione sulle somme fatturate nonché documentare le proprie affermazioni; in caso contrario, rimane fermo il diritto dell’utente al rimborso/storno. L’operatore, tuttavia può – perlomeno parzialmente – escludere la propria responsabilità dimostrando di aver adottato tutte le misure necessarie al controllo del traffico, sia sotto il profilo della protezione della rete che sotto quello, contrattuale e normativo, di avviso all’utente per traffico anomalo o di attivazione dei servizi di blocco. Ne consegue che, in assenza, il rischio di traffico anomalo e di furto di traffico rimangono a carico dell’operatore” (Del. 29/12/CIR).

Nel caso in esame, a fronte dell’asserita produzione di traffico over bundle e del tutto anomalo rispetto a quello normalmente prodotto dalla numerazione in uso alla società, non risulta depositata in atti alcuna allegazione da parte di Vodafone, sebbene a ciò onerata come già sopra precisato, idonea a dimostrare la correttezza della fatturazione e l’adozione di tutte le misure idonee alla protezione della rete volte a scongiurare frodi e a evitare furti di traffico.

Da tutto quanto sin qui esposto si ritiene che la richiesta formulata da XXX vada accolta e che dunque l’istante abbia diritto al rimborso di quanto addebitatole da Vodafone sulla fattura n. XXX del 22.4.2015 a titolo di traffico dati extra UE effettuato in roaming internazionale, per un importo complessivo di €. 6.326,93.

In merito alla richiesta sub ii) di indennizzo per mancata risposta ai reclami

In relazione alla richiesta dell'istante avente ad oggetto il riconoscimento di un indennizzo per mancata risposta al reclamo da parte dell'operatore, deve rilevarsi che, ai fini dell’assolvimento dell’obbligo di cui all’art. 8, comma 4, Del. A.G.Com. 179/03/CSP, la disposizione richiamata richiede che la risposta debba essere scritta ed adeguatamente motivata e debba indicare gli accertamenti compiuti. Pertanto, la mancata/tardiva risposta ai reclami degli utenti configura una violazione dei principi di trasparenza, lealtà e buona fede contrattuale, ribaditi nella Del. A.G.Com. 179/03/CSP, con conseguente diritto dell’utente ad un indennizzo. Per quanto attiene al caso in esame, dalla documentazione agli atti risulta che XXX, per il tramite dei propri legali, in data 26 maggio 2015 ha inviato un reclamo con raccomandata a/r recapitata all’operatore il 5 giugno 2015 (circostanza quest’ultima, riportata dall’istante e non contestata dall’operatore, che ha dichiarato peraltro di avere ricevuto il reclamo); non risulta invece alcuna prova circa l’avvenuto riscontro scritto – e adeguatamente motivato – dell’operatore. Pertanto, si ritiene ragionevole riconoscere in favore della società istante un equo indennizzo da quantificarsi, secondo le regole stabilite dall’ art. 11 c.d. Regolamento Indennizzi, moltiplicando il parametro indennitario di € 1,00 per i 238 giorni intercorrenti tra il 5 giugno 2015 e il 14 marzo 2016 (data dell’udienza di conciliazione, che ha rappresentato la prima occasione utile di confronto tra l’istante e l’operatore), già decurtati dei 45 giorni previsti dalla Carta dei servizi di Vodafone per fornire risposta, per un importo complessivo di € 238,00.

 

Spese di procedura

In ordine alla richiesta formulata dall’utente, si evidenzia che non può essere rimborsata la somma di € 3.500,00, oltre oneri fiscali e previdenziali di legge, di cui alla nota spese allegata all’istanza. Invero, le Linee Guida di cui alla Del. A.G.Com. 276/13/CONS stabiliscono, nella tabella di rimborsi per la fase conciliativa e per la stessa fase di definizione, l’importo massimo di € 150,00 più eventuali spese documentate. Nel capitolo delle spese documentate, tuttavia, non possono rientrare le spese legali così come richieste, usualmente riconosciute in sede giudiziale (dove, peraltro, è obbligatorio, per la maggior parte dei casi, il patrocinio legale): la quantificazione delle spese di procedura infatti si basa principalmente sulla gratuità del procedimento di risoluzione delle controversie regolato dalla Del. A.G.Com. 173/07/CONS, nonché sulla non obbligatorietà del patrocinio legale in sede amministrativa.

Pertanto, considerata la condotta delle parti durante l’intera procedura, si ritiene ragionevole liquidare in favore di XXX l’importo massimo di € 150,00.

 

VISTO il parere del Servizio Studi e documentazione legislativi e Assistenza legale in data 31 luglio 2009 in ordine alla necessaria continuità delle funzioni esercitate dal Co.Re.Com. per delega dell’A.G.Com.;

 

All’unanimità dei voti espressi nelle forme di legge;

 

D E L I B E R A

 

1.  L'accoglimento parziale dell'istanza presentata da XXX nei confronti della società Vodafone Italia s.p.a. per le motivazioni di cui in premessa.

2.  La società Vodafone Italia s.p.a. è tenuta:

  1. a rimborsare in favore dell’utente l’importo di Euro € 6.326,93 (seimiladuecentoventisei/93), illegittimamente addebitato all’utente, con maggiorazione degli interessi legali a decorrere dalla data di presentazione dell’istanza ed emissione della relativa nota di credito;
  2. a corrispondere in favore dell’utente l’importo di Euro 238,00 (duecentotrentotto/00) quale indennizzo per mancata risposta al reclamo del 26 maggio 2015, con maggiorazione degli interessi legali a decorrere dalla data di presentazione dell’istanza;
  3. a corrispondere in favore dell’utente l’importo di Euro 150,00 (centocinquanta/00) per le spese di procedura.

3. La società Vodafone Italia s.p.a. è tenuta, infine, a comunicare a questo Corecom l’avvenuto adempimento alla presente delibera entro il termine di 60 giorni dalla notifica della medesima.

 

Il Dirigente Ufficio per il Co.Re.Com.                                     La Presidente del Co.Re.Com.

            Daniele Palmulli                                                                       Marianna Sala

 

E’ fatta salva la possibilità per l’utente di richiedere in sede giurisdizionale il risarcimento dell’eventuale ulteriore danno subìto, come previsto dall’art. 11, comma 4 della delibera 179/03/CSP.

Ai sensi dell’art. 19, comma 3, della Del. A.G.Com. 173/07/CONS il provvedimento di definizione della controversia costituisce un ordine dell’Autorità a norma dell’articolo 98, comma 11, D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259.

La presente deliberazione è comunicata alle parti e pubblicata sul sito internet istituzionale del Co.Re.Com. Lombardia, assolvendo in tal modo ad ogni obbligo di pubblicazione, ai sensi dell’art. 32, comma 1, della legge 18 giugno 2009, n. 69, Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile.

Ai sensi dell’articolo 135, comma 1, lett. b), del Codice del processo amministrativo, approvato con d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, il presente provvedimento può essere impugnato davanti al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, in sede di giurisdizione esclusiva.

Ai sensi degli articoli 29, 41 e 119 del medesimo d.lgs. 104/2010, il termine per ricorrere avverso il presente provvedimento è di sessanta (60) giorni dalla comunicazione dello stesso.

 

                                                                         Il Dirigente Ufficio per il Co.Re.Com.

                                                                                     Daniele Palmulli