Co.Re.Com.

comitato regionale

per le comunicazioni

della Lombardia

 

 

 

 

                                                                                              ATTI  1.21.1. – 2015/6755/GU14

 

IL COMITATO REGIONALE PER LE COMUNICAZIONI

 

Deliberazione n.        23                               del       12 marzo 2018

 

 

Sono presenti i componenti del Comitato:

ZANELLA                Federica          Presidente (assente – sospesa)

BOSCAGLI              Giulio              Vice Presidente

SAVOINI                  Gianluca         Vice Presidente

BORELLA                Diego             

ROLANDO               Stefano           (assente giustificato)

 

Oggetto: Definizione della controversia XXX/ Fastweb S.p.a.

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La  struttura proponente:

 

Il Dirigente Ufficio per il Co.Re.Com.

 

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IL COMITATO REGIONALE PER LE COMUNICAZIONI

VISTA la L. 31 luglio 1997, n. 249, Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo, in particolare l’art. 1, comma 6, lettera a), n. 14;

VISTA la L. 14 novembre 1995, n. 481, Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità;

VISTO il D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259, Codice delle comunicazioni elettroniche, e in particolare l’art. 84;

VISTA la l.r. 28 ottobre 2003, n. 20, Istituzione del Comitato regionale per le comunicazioni, in particolare l’art. 10;

VISTA la propria Del. 28 ottobre 2004, n. 5 Approvazione del regolamento interno del Comitato regionale per le Comunicazioni della Lombardia;

VISTA la propria Del. 7 novembre 2013, n. 63, Regolamento interno del Co.Re.Com.;

RICHIAMATO l’Accordo quadro tra l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome e la Conferenza dei Presidenti delle Assemblee legislative delle Regioni e delle Province autonome, sottoscritto in data 21 novembre 2017;

VISTO il testo della Convenzione per l’esercizio delle funzioni delegate tra l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e il Co.Re.Com. Lombardia, sottoscritta in data 29 dicembre 2017;

VISTA la Del. A.G.Com. 179/03/CSP, Direttiva generale in materia di qualità e carte dei servizi di telecomunicazioni;

VISTA la Del. A.G.Com. 19 aprile 2007 n. 173/07/CONS, Regolamento sulle procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti (di seguito “Regolamento”) come modificata, da ultimo, dalla Del. A.G.Com. 597/11/CONS;

VISTA l’istanza protocollata in data 26 novembre 2015 con cui XXX ha chiesto l’intervento del Co.Re.Com. Lombardia per la definizione della controversia in essere con l’operatore Fastweb S.p.a., ai sensi degli artt. 14 e ss. del Regolamento;

VISTI gli atti del procedimento e la documentazione acquisita nel corso dell’istruttoria;

VISTA la proposta di decisione del dirigente dell’Ufficio ai sensi dell’art. 19 del Regolamento;

CONSIDERATO quanto segue:

Oggetto della controversia e risultanze istruttorie

Con l’istanza protocollata in data 26 novembre 2015 ai sensi degli art. 14 e ss. del Regolamento sulle procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti, di cui alla Delibera n.173/07/Cons emanata dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (d’ora in avanti A.G.Com.), XXX. ha chiesto l’intervento del Co.Re.Com. al fine di dirimere la controversia con Fastweb S.p.a. (d’ora in avanti Fastweb ) avente ad oggetto contestazioni relative a servizi di telefonia mobile.

 

La posizione dell’istante

La parte XXX, nell’istanza di definizione, ha rappresentato quanto segue:

 

 

Per quanto sopra esposto XXX chiede:

 

 

Successivamente la parte XXX, con la memoria integrativa protocollata in data 13.1.2016, tempestivamente depositata, ha rappresentato quanto segue:

 

 

La posizione dell’operatore

Motivazione della decisione

In via preliminare, si osserva che l’istanza, in generale, soddisfa i requisiti di ammissibilità e procedibilità previsti dall’art. 14 Regolamento.

Sempre in via preliminare si ritiene infondata l’eccezione di inammissibilità sollevata da parte resistente siccome pretesamente priva di sottoscrizione, risultando quest’ultima apposta. E’ da sottolineare da un lato che il combinato disposto degli artt. 14.3 e 7, comma 3 della deliberazione 173/07/ CONS non richiede espressamente la firma autografa a differenza di altre fattispecie (si veda ad. es le condizioni generali di contratto per la disdetta contrattuale). Va rilevato inoltre, che vi è alcun dubbio circa la riferibilità dell’istanza al sig XXX essendo gli atti copia del documento d’identità allegato all’istanza GU14. Successivamente, parte istante ha depositato copia del fomulario GU 14 con apposta la propria firma autografa regolarizzando la propria istanza.

Sul punto è il caso di richiamare una recente pronuncia del Tar Campania che, con la Sentenza n. 1031 del 6 giugno 2017, ha deciso in modo analogo una controversia, relativa ad una gara d’appalto in cui non risultava (addirittura!) sottoscritta la domanda di partecipazione unitamente alle dichiarazioni in essa contenute.

I Giudici hanno chiarito che la nuova disciplina del “soccorso istruttorio” di cui all’art. 83, comma 9, del Dlgs. n. 50/16, ha ampliato il novero delle fattispecie “regolarizzabili”, nell’intento di privilegiare gli aspetti sostanziali, rispetto agli adempimenti di natura formale, e all’evidente scopo d’ampliare e favorire la partecipazione alle gare ad evidenza pubblica. Inoltre, tale nuova disciplina specifica cosa debba intendersi per irregolarità insanabili, definendole come carenze concernenti l’offerta tecnica ed economica e, più genericamente, come lacune della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa. Dunque, l’irregolarità in esame, non può in nessun modo, secondo i Giudici, rientrare nel novero di quelle insanabili, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Dlgs. n. 50/16, poiché non è insanabile il semplice difetto di sottoscrizione dell’offerta se sussistono elementi coincidenti attestanti la paternità della dichiarazione. L’esclusione dall’ampio margine della sanabilità riguarda l’impossibilità di individuare il soggetto responsabile della dichiarazione.

A parere di questo Corecom i principi così chiaramente espressi dai giudici amministrativi ben si attagliano sia al caso de quo sia ai canoni interpretativi adottati nella presente procedura.

Ancora in via preliminare, le richieste di parte istante che hanno contenuto risarcitorio sono in questa sede inammissibili in quanto non rientrano nell’ambito delle competenze decisorie del Corecom adito, come definite dall’art. 19 della Delibera Agcom n.173/07/CONS e successive modifiche e integrazioni, ai sensi del quale: “L’Autorità, con il provvedimento che definisce la controversia, ove riscontri la fondatezza dell’istanza, può condannare l’operatore ad effettuare rimborsi di somme risultate non dovute o al pagamento di indennizzi nei casi previsti dal contratto, dalle carte dei servizi, nonché nei casi individuati dalle disposizioni normative o da delibere dell’Autorità”.

Tale disposizione, unitamente alle indicazioni fornite dalla Delibera Agcom n. 276/13/CONS, delimita e circoscrive, infatti, il contenuto della pronuncia di definizione, da intendere come vincolato alla esclusiva possibilità per il CoReCom di condannare l’operatore al rimborso e/o storno di somme non dovute ed alla liquidazione di indennizzi previsti dalla regolazione vigente.

Si ritiene, in particolare, che le richieste di parte istante abbiano natura risarcitoria e, pertanto, siano di esclusiva competenza dell’Autorità Giudiziaria. Va precisato inoltre che non risulta riconoscibile alcun indennizzo “per la perdita di tempo”, in quanto l’ambito di competenza di codesto Comitato risulta limitato a quanto previsto dall’art. 19, comma 4, del regolamento di procedura, nonché per il fatto che le norme applicabili al presente procedimento hanno tipizzato alcuni casi ben determinati di indennizzo, suscettibili sì di eventuale estensione o applicazione analogica, ma certamente non riconducibili a mere situazioni di “disagio” o “perdita di tempo”. Per completezza si aggiunge che anche riguardo alla quantificazione dell’indennizzo il giudizio di questo organismo è vincolato agli importi individuati dalla delibera n. 73/11/CONS del 16 febbraio 2011, con cui l'Autorità ha individuato i criteri per il calcolo degli indennizzi applicabili nella definizione delle controversie tra operatori e utenti, in modo da assicurare, a prescindere dagli operatori coinvolti nelle controversie, la corresponsione agli utenti di indennizzi identici per le stesse tipologie di disservizio.

E’ da sottolineare, infine, che esula da questa procedura la questione dell’asserita violazione della normativa sulla privacy sollevata dal sig XXX per l’invio di comunicazioni ad una casella di posta elettronica riferibile alla moglie dello stesso.

Nel merito, le richieste formulate nella presente procedura non possono essere accolte poiché non vi è alcun riscontro oggettivo o documentale dell’asserita errata vendita del terminale su cui si fondano.

Esaminando la corrispondenza intercorsa tra le parti a mezzo mail non esiste alcuna conferma che l’operatore si sia in alcun modo impegnato a fornire il terminale richiesto dal sig XXX. Se effettivamente si sia perfezionato un accordo contrattuale avente un contenuto differente rispetto a quello di cui al verbal order, ritualmente depositato in atti, era onere di parte istante provarne l’esistenza ed il contenuto.

Inoltre, contrariamente a quanto lamentato da parte istante, agli atti della procedura non vi è alcun elemento che consenta di affermare la responsabilità del gestore neppure riguardo la scorretta gestione del cliente, in termini non solo di assistenza, ma anche di chiarezza e trasparenza informativa, in conformità a quanto previsto dall’articolo 3, comma 4, della delibera n. 179/03/CSP.

Esaminando la corrispondenza intercorsa tra le parti emerge che il sig XXX, a seguito di reclamo telefonico, riceveva del servizio clienti di Fastweb con mail del 13 novembre il modulo di restituzione del terminale contestato (Samsung Galaxy Trend Lite).

Con due successive mail del 23 novembre il sig. XXX contestava non solo l’errato invio del terminale ma anche le modalità di restituzione dello stesso e la mancata fornitura del servizio.

Tali comunicazioni non sono idonee a provare l’esistenza di una diversa proposta contrattuale rispetto a quella agli atti di questa procedura e vanno considerate come reclami scritti.

Le successive mail di Fastweb del 12 e del 19 dicembre forniscono, nei termini previsti dalla carta dei servizi, chiaro e puntuale riscontro al reclamo di cui sopra tanto che il sig XXX inviava la raccomandata di recesso dal contratto datata 22 dicembre.

Dall’istruttoria, inoltre, non emerge alcuna responsabilità di Fastweb riguardo alla asserita sospensione (o, più correttamente, all’impossibilità di fruizione) del servizio in quanto è appurato agli atti, ed è altresì ammesso da parte istante, la circostanza che la sim ed il terminale erano nella piena disponibilità della stessa.

Come affermato dall’operatore, parte istante aveva la possibilità di attivare il servizio, eventualmente riservandosi successivamente di richiedere un ristoro economico pari alla differenza di valore tra i due terminali ma, così non è stato. Quindi la sospensione, più precisamente la mancata attivazione del servizio, non può essere imputabile all’operatore ma a parte istante.

Infine, quanto alla richiesta di rimborso delle spese per la procedura di reclamo e contestazione, stante la mancata allegazione di documenti comprovanti le spese sostenute per le procedure di reclamo/contestazione, non è accoglibile rinviando al punto 4. della presente delibera la decisione sulle spese di procedura.

 

Spese di procedura

Considerato il rigetto delle domande dell’istante, e considerato il comportamento delle parti durante la procedura di conciliazione e di definizione, si ritiene equo compensare tra le parti delle spese di procedura.

VISTO il parere del Servizio Studi e documentazione legislativi e Assistenza legale in data 31 luglio 2009 in ordine alla necessaria continuità delle funzioni esercitate dal Co.Re.Com per delega dell’A.G.Com;

All’unanimità dei voti espressi nelle forme di legge;

 

 

D E L I B E R A

 

  1. Il rigetto dell’istanza presentata da XXX ;

     

  2. la compensazione tra le parti della spese di procedura.

 

Il Dirigente Ufficio per il Co.Re.Com.                                 Il Vice Presidente Co.Re.Com  

     Dott. Massimiliano Della Torre                                              Dott. Giulio Boscagli

 

La presente deliberazione è comunicata alle parti e pubblicata sul sito internet istituzionale del Co.Re.Com. Lombardia, assolvendo in tal modo ad ogni obbligo di pubblicazione, ai sensi dell’art. 32, comma 1, della legge 18 giugno 2009, n. 69, Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia  di processo civile.

Ai sensi dell’articolo 135, comma 1, lett. b), del Codice del processo amministrativo, approvato con d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, il presente provvedimento può essere impugnato davanti al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, in sede di giurisdizione esclusiva.

Ai sensi degli articoli 29, 41 e 119 del medesimo d.lgs. 104/2010, il termine per ricorrere avverso il presente provvedimento è di sessanta (60) giorni dalla comunicazione dello stesso.

 

                                                                         Il Dirigente Ufficio per il Co.Re.Com.

                                                                              dott. Massimiliano Della Torre