Co.Re.Com.

comitato regionale

per le comunicazioni

della Lombardia

 

 

 

 

 

                                                                                              ATTI 1.21.1. – 2015/2597/GU14

 

 

 

IL COMITATO REGIONALE PER LE COMUNICAZIONI

 

Deliberazione n. 21                                      del  12 marzo 2018

 

 

Sono presenti i componenti del Comitato:

ZANELLA                Federica          Presidente (assente – sospesa)

BOSCAGLI              Giulio              Vice Presidente

SAVOINI                  Gianluca         Vice Presidente

BORELLA                Diego             

ROLANDO               Stefano           (assente giustificato)

 

Oggetto: Definizione della controversia XXX/Vodafone S.p.A.

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La  struttura proponente:

Il Dirigente Ufficio per il Co.Re.Com.

 

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IL COMITATO REGIONALE PER LE COMUNICAZIONI

 

VISTA la L. 31 luglio 1997, n. 249, Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo, in particolare l’art. 1, comma 6, lettera a), n. 14;

VISTA la L. 14 novembre 1995, n. 481, Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità;

VISTO il D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259, Codice delle comunicazioni elettroniche, e in particolare l’art. 84;

VISTA la l.r. 28 ottobre 2003, n. 20, Istituzione del Comitato regionale per le comunicazioni, in particolare l’art. 10;

VISTA la propria Del. 28 ottobre 2004, n. 5 Approvazione del regolamento interno del Comitato regionale per le Comunicazioni della Lombardia;

VISTA la propria Del. 7 novembre 2013, n. 63, Regolamento interno del Co.Re.Com.;

RICHIAMATO l’Accordo quadro tra l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome e la Conferenza dei Presidenti delle Assemblee legislative delle Regioni e delle Province autonome, sottoscritto in data 21 novembre 2017;

VISTO il testo della Convenzione per l’esercizio delle funzioni delegate tra l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e il Co.Re.Com. Lombardia, sottoscritta in data 29 dicembre 2017;

VISTA la Del. A.G.Com. 179/03/CSP, Direttiva generale in materia di qualità e carte dei servizi di telecomunicazioni;

VISTA la Del. A.G.Com. 19 aprile 2007 n. 173/07/CONS, Regolamento sulle procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti (di seguito “Regolamento”) come modificata, da ultimo, dalla Del. A.G.Com. 597/11/CONS;

VISTA la Del. A.G.Com. 73/11/CONS, Approvazione del regolamento in materia di indennizzi applicabili nella definizione delle controversie tra utenti ed operatori e individuazione delle fattispecie di indennizzo automatico ai sensi dell’articolo 2, comma 12, lett. g), della legge 14 novembre 1995, n. 481”, ed in particolare il Regolamento di cui all'allegato A (di seguito “Regolamento indennizzi”);

VISTE l’istanza protocollata in data 5 maggio 2015 con cui la società XXX ha chiesto l’intervento del Co.Re.Com. Lombardia per la definizione della controversia in essere con l’operatore Vodafone S.p.A., ai sensi degli artt. 14 e ss. del Regolamento;

VISTI gli atti dei procedimenti e la documentazione acquisita nel corso dell’istruttoria;

VISTA la proposta di decisione del dirigente dell’Ufficio ai sensi dell’art. 19 del Regolamento;

CONSIDERATO quanto segue:

Oggetto della controversia e risultanze istruttorie

Con l’istanza protocollata in data 5 maggio 2015 ai sensi degli art. 14 e ss. del Regolamento sulle procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti, approvato con Del. A.G.Com. 173/07/Cons, la società XXX (d’ora in avanti XXX) ha chiesto l’intervento del Co.Re.Com. Lombardia al fine di dirimere la controversia con Vodafone S.p.A. (d’ora in avanti Vodafone) avente ad oggetto contestazioni relative a servizi di rete mobile.

 

La posizione dell’istante

La società XXX, nell’istanza di definizione presentata al Co.re.com. Lombardia e nella memoria ritualmente depositata, ha rappresentato quanto segue:

 

Per tutto quanto sopra esposto XXX chiede:

  1. Il rimborso il rimborso della somma di € 27.015,56 pagata e non dovuta dalla società XXX per traffico dati sull’utenza mobile n. XXX.

     

La posizione dell’operatore

Vodafone, nella memoria ritualmente depositata e nel corso dell’udienza di discussione, ha dichiarato quanto segue:

Sulla base di tutto quanto sopra esposto, Vodafone insiste per il rigetto integrale delle richieste dell’istante.

Motivazione della decisione

In via preliminare, si osserva che, in linea generale, le istanze soddisfano i requisiti di ammissibilità e procedibilità previsti dall’art. 14 Regolamento.

Entrando nel merito, della controversia, si ritiene che la richiesta della parte istante meriti accoglimento per le motivazioni qui di seguito esposte.

Dalla documentazione allegata all’istanza risulta che XXX ha formalmente contestato la fatturazione di traffico dati relativo alla SIM n. XXX, intestata alla società XXX, in quanto esorbitante rispetto alla tariffa contrattualmente stabilita. Tali contestazioni non hanno tuttavia ricevuto riscontri scritti.

Da quanto prodotto da parte istante emergono in effetti addebiti per traffico dati qualificabili come esorbitanti, in quanto decisamente superiori agli importi previsti da quanto pattuito. Invero, secondo quanto stabilito dal contrato allegato dalla XXX, l’opzione Internet speed avrebbe dovuto garantire, al costo di € 25,00 al mese, 10 GB di traffico mensile, con la clausola che qualora tale bundle fosse stato superato, non si sarebbero prodotti costi in eccedenza ma, semplicemente, si sarebbe ridotta la velocità di navigazione.

Ora, a fronte di tali pattuizioni, le fatture emesse da Vodafone tra ottobre 2012 e agosto 2013 recano per il traffico dati prodotto dalla SIM n. XXX importi che variano da un minimo di € 1.230,00 a un massimo di 6.644,20.

Tuttavia, nonostante l’evidente e reiterato superamento dei costi contrattualmente previsti, con la fatturazione di importi elevati e decisamente superiori alla tariffa concordata, Vodafone non ha né avvisato l’utente, né fornito riscontro ai reclami inviati dal medesimo.

Ora, ai fini della definizione della controversia, giova innanzitutto ricordare che, come più volte ribadito da Agcom (cfr per tutte Delibera 29/12/CIR), in caso di rituale contestazione, nelle forme previste dal contratto, della fattura “l’operatore deve fornire la prova della debenza delle somme, pena il diritto per l’utente allo storno delle fatture e/o al rimborso degli importi eventualmente versati. In giurisprudenza è, infatti, ormai pacifico che l’emissione della bolletta non costituisce un negozio di accertamento, idoneo a rendere certa ed incontestabile l’entità periodica della somministrazione, ma solo un atto unilaterale di natura contabile diretto a comunicare all’utente le prestazioni già eseguite secondo la conoscenza ed il convincimento dell’operatore telefonico; la fattura resta dunque rettificabile in caso di divergenza con i dati reali (Cass. Civ. sez. III, 17 febbraio 2006, n. 947). Sussiste, quindi, in capo all’operatore l’onere di provare l’esattezza dei dati posti a base della fattura nel caso di contestazione del suo ammontare da parte dell’utente (Cass. Civ. sez. III, 28 maggio 2004, n. 10313): le risultanze del contatore centrale non costituiscono quindi piena prova se contestate ed il disconoscimento dei dati registrati determina lo scadimento della prova legale a presunzione semplice della rappresentazione e la necessità, a fini probatori, di ulteriori elementi (Cass. Civ. 8 luglio 1994, n. 6437). L’operatore, inoltre, nella gestione del reclamo sul traffico inviato dall’utente deve fornire ogni adeguata spiegazione sulle somme fatturate nonché documentare le proprie affermazioni; in caso contrario, rimane fermo il diritto dell’utente al rimborso/storno. L’operatore, tuttavia può – perlomeno parzialmente – escludere la propria responsabilità dimostrando di aver adottato tutte le misure necessarie al controllo del traffico, sia sotto il profilo della protezione della rete che sotto quello, contrattuale e normativo, di avviso all’utente per traffico anomalo o di attivazione dei servizi di blocco”.

A ciò si aggiunga che l’Autorità, con delibera n. 326/10/CONS dell’1 luglio 2010, ha introdotto specifiche misure volte a garantire, oltre a una maggiore trasparenza nelle condizioni di offerta dei servizi dati in mobilità, mezzi più efficaci per il controllo della spesa. A tal fine, l’Autorità ha infatti previsto l’introduzione di sistemi di allerta e tetti mensili di spesa, stabilendo l’obbligo, per gli operatori mobili, sia in caso di piani tariffari che prevedono un plafond di traffico dati tariffato a forfait (di tempo o di volume) (art. 2, comma 1, Delibera 326/10/CONS) sia in caso di piani tariffari a consumo (art. 2, comma 6, Delibera 326/10/CONS), di mettere a disposizione degli utenti, in maniera gratuita, sistemi di allerta efficaci – quali, ad esempio, un sms, una e-mail o una finestra pop-up sul terminale – che segnalino il raggiungimento di un determinata soglia di consumo della tariffa prescelta dall’utente tra le diverse opzioni offerte dall’operatore.

Inoltre, la Delibera 326/10/CONS ha previsto in capo all’operatore (qualora il cliente non abbia dato indicazioni diverse in forma scritta) l’obbligo di interrompere il collegamento dati, ove il cliente abbia intermente esaurito il credito o il traffico disponibile residuo (di tempo o di volume) o abbia superato la soglia prescelta, nonché l’obbligo di avvisare l’utente di tale circostanza.

Ciò all’evidente fine di tutelare gli utenti di servizi di comunicazione mobile e personale dai fenomeni di c.d. bill-shock, derivanti dall’inconsapevole utilizzo degli apparati a tariffazioni decisamente maggiorate rispetto a quelle previste dal contratto sottoscritto.

Se è vero che nel caso di specie non è stato accertato sempre un superamento della soglia dei 10 GB, è altrettanto vero che vi è stata da parte di Vodafone l’applicazione di una tariffa a consumo non prevista dal contratto, con conseguente fatturazione di importi esorbitanti senza che l’utente fosse stato messo nelle condizioni di potere controllare la spesa via via che il traffico veniva prodotto e fatturato sulla base di costi assai diversi da quelli concordati. Invero, da quanto acquisito nel corso dell’istruttoria, non risulta che l’operatore (benché in tal senso onerato) abbia ha fornito prova del corretto adempimento degli oneri informativi gravanti sullo stesso. Inoltre non viene prodotta, da parte di Vodafone, né la copia del contratto e delle offerte in essere al momento dei fatti, con l’indicazione delle tariffe applicate per il traffico dati in mobilità in caso di mancata attivazione della tariffa Internet Speed, né la prova dell’avvenuta chiara, completa e corretta informativa all’utente in merito alle modalità di tale attivazione.

A tale proposito, giova ricordare che secondo Agcom, l’operatore è tenuto al rispetto (oltre che dei principi sanciti a livello normativo e regolamentare) dei generali doveri di lealtà e correttezza nei rapporti contrattuali previsti dagli articoli 1175 e 1375 del codice civile rispettivamente in materia di correttezza e buona fede nella esecuzione del contratto: principi che, vista la natura professionale del soggetto coinvolto, devono essere interpretati, in conformità a quanto previsto dall’articolo 1176 del codice civile, con particolare rigore. L’art. 1176, comma 2, del codice civile, difatti, graduando la violazione della diligenza sulla natura dell’attività esercitata, esige dall’operatore professionale un grado di perizia qualificata nell’adempimento delle obbligazioni.

Secondo un consolidato orientamento della Corte di Cassazione il principio di buona fede nell’esecuzione del contratto “si sostanzia in un generale obbligo di solidarietà (derivante soprattutto dall’art. 2 cost.) che impone a ciascuna delle parti di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra a prescindere tanto da specifici obblighi contrattuali, quanto dal dovere extracontrattuale del neminem laedere, trovando tale impegno solidaristico il suo limite precipuo unicamente nell’interesse proprio del soggetto, tenuto, pertanto, al compimento di tutti gli atti giuridici e/o materiali che si rendano necessari alla salvaguardia dell’interesse della controparte nella misura in cui essi non comportino un apprezzabile sacrificio a suo carico” (Cass., n. 5240/2004; ex plurimis, Cass., n. 14605/2004). Il principio mette capo, quindi, ad un criterio di reciprocità che, nel quadro dei valori sanciti dalla Carta Costituzionale, costituisce specificazione degli "inderogabili doveri di solidarietà sociale" tutelati dall'articolo 2 della Costituzione: e la sua rilevanza si esplica nell'imporre, a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio, il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell'altra, a prescindere dall'esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di legge (Sul punto, cfr.: Cass. n. 18947/2005).

Alla luce di tali principi e doveri, Agcom ha sottolineato che l’operatore professionale, nell’esecuzione della prestazione avente a oggetto la fornitura del servizio di trasmissione dati, “ogni qualvolta si trovi a rilevare un addebito di somme al cliente particolarmente esorbitante, tale, cioè, da risultare incompatibile con ogni canone di tipicità sociale ed incompatibile finanche con le soglie di spesa proprie dell’utenza per esso più profittevole, quale quella business, è chiamato a tenere un comportamento leale e deve considerarsi quindi, tenuto ad adottare tutte le misure precauzionali che si rendano necessarie per la salvaguardia dell'interesse non solo proprio (nel caso di utilizzo del servizio per fini fraudolenti), ma anche della controparte, nei limiti in cui esse non comportino un apprezzabile sacrificio a proprio carico” (Agcom Del 75/10/CIR).

Agcom, nella citata delibera n. 75/10/CIR, ha concluso che, considerata la qualifica professionale dei soggetti che forniscono servizi di comunicazione mobili e personali di trasmissione dati e la natura dell’attività da loro esercitata, già prima dell’entrata in vigore delle disposizioni di cui alla delibera n. 326/10/CONS, al fine di considerare la fornitura del servizio effettuata nel rispetto del principio di buona fede contrattuale, era necessario verificare il rispetto delle seguenti condizioni:

1. innanzitutto, una chiara ed idonea informativa, al momento della stipula contrattuale, circa i costi e le condizioni di offerta del servizio, anche alla luce delle diverse circostanze di acquisizione del consenso (presso negozio dell’operatore, vendita porta a porta o fuori dai locali commerciali, ecc.) e delle tipologie di utenza (utente professionale o non professionale);

2. in caso di accumulo, a carico del cliente, di corrispettivi per il servizio utilizzato notevolmente superiori alle ordinarie abitudini di spesa di quest’ultimo, tali da non corrispondere, cioè, ad un “uso normale” e ragionevole del servizio, l’adozione di tempestivi strumenti di autotutela contrattuale simili a quelli solitamente impiegati in caso di traffico anomalo; a titolo esemplificativo, giova evidenziare che alcuni operatori mobili mettono a disposizione degli utenti, nelle ipotesi di modalità di tariffazione correlate al volume di dati scambiati, misure e/o strumenti che consentano all’utente di visualizzare, durante la navigazione, la quantità di dati in downloading;

3. in caso di opzioni o promozioni che a titolo oneroso diano luogo al diritto di usufruire di una quantità di servizi predeterminata, in termini di tempo o di volume, l’invio di una adeguata informazione all’utente in prossimità dell’esaurirsi di dette quantità.

Nel caso di specie, la società Vodafone Italia S.p.A. si è limitata a ribadire, nella memoria ritualmente depositata e nel corso dell’udienza, la correttezza degli addebiti contestati, ma non ha fornito alcuna documentazione nè ha prodotto alcun elemento probatorio attestante il rispetto degli oneri informativi come sopra ampiamente richiamati e incombenti sull’operatore, né la messa a disposizione degli strumenti di controllo della spesa, né l’adozione di misure cautelative – quali la sospensione del servizio o l’avviso all’utente – volte a fare cessare il consumo anomalo.

Non solo. Quanto asserito nella memoria circa l’errata configurazione dell’apparato mobile (“il cd “APN” (Access Point Name) attraverso il quale è possibile usufruire del traffico dati con l’apparato mobile relativamente alla promozione "Internet Speed" non era stato correttamente configurato dalla XXX”) non solleva l’operatore dalla responsabilità per non avere conformato la propria condotta a quanto stabilito dalla normativa in vigore, atteso che nulla dice circa la corretta gestione del cliente e in particolare alla corretta informativa fornita allo stesso in relazione agli accorgimenti da adottare al fine di poter correttamente usufruire dei servizi pattuiti alle condizioni economiche concordate.

Pertanto, alla luce di tutto quanto sopra esposto si ritiene che la società XXX abbia diritto a ottenere in rimborso delle somme contestate relative al traffico dati sull’utenza n. XXX (e corrispondenti a € 27.015,56), dedotto l’importo di € 25,00/mese previsto dall’opzione tariffaria Internet Speed (che avrebbe dovuto essere correttamente addebitato per tutti i 6 bimestri contestati, per un totale di € 300,00), per complessivi di € 26.715,56.

 

Spese di procedura

Considerato l’accoglimento delle domande dell’istante e considerato il comportamento delle parti durante la procedura di conciliazione e di definizione si dispone il rimborso di € 50,00 in favore della società XXX per le spese relative alle procedure di conciliazione e definizione.

 

 

VISTO il parere del Servizio Studi e documentazione legislativi e Assistenza legale in data 31 luglio 2009 in ordine alla necessaria continuità delle funzioni esercitate dal Co.Re.Com. per delega dell’A.G.Com.;

 

All’unanimità dei voti espressi nelle forme di legge;

 

 

D E L I B E R A

 

1.  L'accoglimento dell'istanza presentata dalla società XXX nei confronti della società Vodafone S.p.A. per le motivazioni di cui in premessa.

2.  La società Vodafone S.p.A. è tenuta:

  1. a rimborsare € 26.715,56, quale somma degli importi indebitamente fatturati per il traffico dati sull’utenza n. XXX (esposti nelle fatture n. XXX del 5.10.2012; XXX del 7.12.2012; XXX del 5.2.2013; XXX del 4.4.2013; XXX del 5.6.2013; XXX del 6.8.2013), ricalcolata al netto del dovuto (sulla base dell’opzione tariffaria Internet Speed di € 25,00/mese, per un totale di € 300,00), con maggiorazione degli interessi legali a decorrere dalla data di presentazione dell’istanza;
  2. a corrispondere in favore dell’istante l’importo di euro 50,00 (cinquanta/00) per le spese di procedura;

3. La società Vodafone S.p.A. è tenuta, infine, a comunicare a questo Corecom l’avvenuto adempimento alla presente delibera entro il termine di 60 giorni dalla notifica della medesima.

 

Il Dirigente Ufficio per il Co.Re.Com.                                 Il Vice Presidente Co.Re.Com  

     Dott. Massimiliano Della Torre                                              Dott. Giulio Boscagli

 

 

E’ fatta salva la possibilità per l’utente di richiedere in sede giurisdizionale il risarcimento dell’eventuale ulteriore danno subìto, come previsto dall’art. 11, comma 4 della delibera 179/03/CSP.

Ai sensi dell’art. 19, comma 3, della Del. A.G.Com. 173/07/CONS il provvedimento di definizione della controversia costituisce un ordine dell’Autorità a norma dell’articolo 98, comma 11, D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259.

La presente deliberazione è comunicata alle parti e pubblicata sul sito internet istituzionale del Co.Re.Com. Lombardia, assolvendo in tal modo ad ogni obbligo di pubblicazione, ai sensi dell’art. 32, comma 1, della legge 18 giugno 2009, n. 69, Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile.

Ai sensi dell’articolo 135, comma 1, lett. b), del Codice del processo amministrativo, approvato con d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, il presente provvedimento può essere impugnato davanti al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, in sede di giurisdizione esclusiva.

Ai sensi degli articoli 29, 41 e 119 del medesimo d.lgs. 104/2010, il termine per ricorrere avverso il presente provvedimento è di sessanta (60) giorni dalla comunicazione dello stesso.

 

                                                                         Il Dirigente Ufficio per il Co.Re.Com.

                                                                              dott. Massimiliano Della Torre