Co.Re.Com.

comitato regionale

per le comunicazioni

della Lombardia

 

 

 

 

 

 

                                                                               ATTI  1.21.1. – 2015/5136/GU14

 

 

IL COMITATO REGIONALE PER LE COMUNICAZIONI

 

Deliberazione n. 16                                      del       27 febbraio 2018

 

 

Sono presenti i componenti del Comitato:

 

 

ZANELLA             Federica       Presidente (assente – sospesa)

BOSCAGLI          Giulio           Vice Presidente

SAVOINI              Gianluca       Vice Presidente (assente giustificato)

BORELLA            Diego           (assente  - sospeso)        

ROLANDO           Stefano

 

 

Oggetto: Definizione della controversia Industrie XXX/ Telecom Italia S.p.A.

 

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La  struttura proponente:

 

Il Dirigente Ufficio per il Co.Re.Com.

 

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IL COMITATO REGIONALE PER LE COMUNICAZIONI

 

VISTA la L. 31 luglio 1997, n. 249, Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo, in particolare l’art. 1, comma 6, lettera a), n. 14;

VISTA la L. 14 novembre 1995, n. 481, Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità;

VISTO il D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259, Codice delle comunicazioni elettroniche, e in particolare l’art. 84;

VISTA la l.r. 28 ottobre 2003, n. 20, Istituzione del Comitato regionale per le comunicazioni, in particolare l’art. 10;

VISTA la deliberazione di Comitato del 28 ottobre 2004, n. 5 Approvazione del regolamento interno del Comitato regionale per le Comunicazioni della Lombardia;

VISTO il Regolamento interno del  Co.Re.Com., approvato con propria deliberazione 7 novembre 2013, n. 63;

RICHIAMATO l’Accordo quadro tra l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome e la Conferenza dei Presidenti delle Assemblee legislative delle Regioni e delle Province autonome, sottoscritto in data 21 novembre 2017;

VISTO il testo della Convenzione per l’esercizio delle funzioni delegate tra l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e il Co.Re.Com. Lombardia, sottoscritta in data 29 dicembre 2017;

VISTA la delibera A.G.Com. n. 179/03/CSP, recante Direttiva generale in materia di qualità e carte dei servizi di telecomunicazioni;

VISTA la delibera A.G.Com. n. 173/07/CONS, del 19 aprile 2007, recante “Regolamento sulle procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti” (di seguito “Regolamento”) come modificata, da ultimo, dalla delibera n. 597/11/CONS;

VISTA la delibera A.G.Com. n. 73/11/CONS, recante “Approvazione del regolamento in materia di indennizzi applicabili nella definizione delle controversie tra utenti ed operatori e individuazione delle fattispecie di indennizzo automatico ai sensi dell’articolo 2, comma 12, lett. g), della legge 14 novembre 1995, n. 481”, ed in particolare il Regolamento di cui all'allegato A (di seguito “Regolamento indennizzi”);

VISTA l’istanza presentata in data 23 settembre 2015 con cui la società XXX ha chiesto l’intervento del Co.Re.Com. Lombardia per la definizione della controversia in essere con l’operatore Telecom Italia S.p.A., ai sensi degli artt. 14 e ss. del Regolamento;

VISTI gli atti del procedimento e la documentazione acquisita nel corso dell’istruttoria;

VISTA la proposta di decisione del dirigente dell’Ufficio ai sensi dell’art. 19 del Regolamento;

CONSIDERATO quanto segue:

 

Oggetto della controversia e risultanze istruttorie

La società XXX (d’ora in avanti XXX) ha chiesto la definizione della controversia in essere con l’operatore Telecom Italia S.p.A. (di Telecom), ai sensi degli art. 14 e ss. del Regolamento, in relazione a servizi di rete mobile.

 

La posizione dell’istante

Nell’istanza introduttiva del procedimento, nel corso dell’udienza di discussione e nella memoria di replica ritualmente depositata, l'istante, titolare del contratto con codice cliente n. XXX, ha dichiarato quanto segue:

In base a quanto sopra esposto, la società XXX chiede il rimborso di € 38.583,00 (da cui detrarre € 3.057,30 + iva già oggetto di note di credito emesse da Telecom).

Nella memoria di replica ritualmente depositata la parte istante ha precisato che la nota di credito XXX di € 19.972,29 emessa da Telecom in data 10 aprile 2010 (e inserita dall’operatore come parte integrante di un accordo tra le parti volto a definire la controversia tra le medesime insorta) è relativa a fatture emesse anteriormente a quelle oggetto di contestazione nella presente procedura di definizione (che sono invece relative al periodo compreso tra l’aprile 2010 e il settembre 2010: in particolare la fattura del 4° bim. 2010 è relativa al periodo di fatturazione aprile/maggio 2010; la fattura del 5° bim. 2010 è relativa al periodo di fatturazione giugno/luglio 2010; la fattura del 6° bim. 2010 è relativa al periodo di fatturazione agosto/settembre 2010).

Nella memoria di replica la XXX precisa altresì che molto del traffico dati presente nelle fatture contestate è anteriore al 15/08/2010, data in cui, secondo la ricostruzione di Telecom Italia la XXX ha rinunciato alle soglie dati per traffico estero. Inoltre, XXX precisa che molto del traffico dati contestato è stato effettuato in Italia.

 

La posizione dell’operatore

La Società Telecom, con memoria difensiva ritualmente depositata, rappresentava quanto segue:

Le note di credito emesse sono 5 per complessivi € 23.464,48, per i conti telefonici da 4/2010 a 2/2011.

Alla luce di quanto sopra esposto Telecom ritiene che le domande della parte istante  debbano essere rigettate, siccome inammissibili e in ogni caso infondate anche nel merito.

 

Motivazione della decisione

In linea generale, l’istanza soddisfa i requisiti di ammissibilità e procedibilità previsti dall’art. 14 Regolamento.

Preliminarmente e rispetto all’eccezione di intervenuta prescrizione quinquennale sollevata dall’operatore, si precisa che, alla luce della documentazione prodotta dalla parte istante, la contestazione delle fatture oggetto della controversia (effettuata con la presentazione dell’istanza di conciliazione) è avvenuta in data 04.06.2015, e dunque la relativa domanda di rimborso non risulta prescritta, atteso che la fattura più risalente è stata emessa in data 15 giugno 2010.

Infine, sempre in via preliminare, si ritiene che l’eccezione di inammissibilità sollevata da Telecom – e consistente nell’asserita soddisfazione delle richieste dell’utente, in merito alle contestazioni oggetto dell’istanza, mediante l’emissione di note di credito – sia da rigettare per i motivi che seguono.

Dalla documentazione acquisita si conferma l’emissione da parte di Telecom delle seguenti note di credito:

  1. N.  xxx del 15/04/2010 di € 19.972,29 (avente a oggetto: traffico – sconti commerciali);
  2. N. xxx del 15/10/2010 di € 1.152,23 (avente a oggetto: offerta pacchetti bundle da consumare);
  3. N. xxx del 29/11/2010 di € 870,62 (avente a oggetto: offerta pacchetti bundle da consumare);
  4. N. xxx del 01/03/2011 di € 868,82 (avente a oggetto: offerta pacchetti bundle da consumare);
  5. N. xxx del 02/02/2011 di € 782,52 (avente a oggetto: offerta pacchetti bundle da consumare).

Tali documenti confermano la presenza di contestazioni di traffico fatturato da Telecom, circostanza questa riportata dall’operatore e non contestata dall’istante, e sottolineano un’indubbia volontà dell’operatore di definire bonariamente – tramite il riconoscimento di accrediti – le richieste del cliente.

Tuttavia, dalla stessa documentazione risulta che, come rilevato dalla parte istante, la nota di credito contenente “sconti commerciali” per l’importo complessivo di € 19.972,29 (I.I.) è stata emessa in data 15 aprile 2010, dunque ben prima della emissione della prima fattura oggetto di contestazione nella controversia qui in decisione. Pertanto, contrariamente a quanto sostenuto da Telecom nei propri scritti difensivi, l’accredito disposto nella nota non può essere considerato il risultato di una transazione sulle quattro fatture contestate dalla XXX nella presente procedura. E peraltro, fermo restando il dato temporale incontrovertibile, il documento prodotto non chiarisce a quali conti l’accredito si riferisce.

Le altre quattro note di credito, successive alla prima nonché alle fatture oggetto della presente controversia, hanno a oggetto dei bonus traffico da consumare. Ora, anche ipotizzando che questi bonus siano stati riconosciuti alla società istante dall’operatore in seguito a reclami inoltrati all’agente Telecom (e, del resto, la XXX, nelle richieste formulate, scorpora i loro importi dal credito di cui chiede la restituzione), gli stessi non esaurirebbero certo il rimborso complessivo cui l’istante avrebbe diritto ove si accertasse nella condotta di Telecom un violazione della normativa posta a tutela degli utenti in tema di trasparenza tariffaria (e garanzia della libertà di scelta tra i vari gestori) nonché di un efficace controllo della spesa.

Entrando nel merito della controversia, si ritiene che le richieste della parte istante possano essere accolte solo in parte per i motivi che seguono.

L’istante contesta un’indebita fatturazione di traffico dati, avvenuta in violazione di quanto prescritto dalle delibere n. 326/10/CONS (per i conti 5° e 6° bimestre 2010) e n.179/03/CONS (per il conto 4° bim. 2010), cioè in violazione, in particolare, delle regole dettate da AGCOM per garantire agli utenti “trasparenza nell’offerta dei servizi dati in mobilità e mezzi più efficaci per il controllo della relativa spesa, mediante l’introduzione di sistemi di allerta e tetti mensili di spesa”.

Va innanzitutto premesso che la delibera Agcom n. 326/10/CONS è entrata in vigore il 1° gennaio 2011, dunque successivamente alla effettuazione del traffico contestato, e pertanto non risulta applicabile, ratione temporis, al caso in esame.

Ciò nonostante, la condotta tenuta da Telecom nel caso di specie va comunque vagliata alla luce dei principi e delle disposizioni regolamentari applicabili al momento dei fatti, quando già vigevano precise regole a tutela dell’utenza in materia di trasparenza tariffaria, nonché specifici obblighi informativi gravanti sugli operatori di comunicazioni elettronica nella diffusione delle condizioni economiche offerte.

In effetti, come ampiamente chiarito dall’Autorità nella delibera n. 75/10/CIR, già prima del 2010 sia a livello normativo (con quanto previsto dall’art 2, comma 2, lettera c) del D.Lgs n. 206/2005, recante il “Codice del consumo” e dall’art.1, comma 2 della legge 2 aprile 2007, n. 40 - c.d. “legge Bersani”, nonché dall’articolo 60 del decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259 in tema di controllo della spesa) sia a livello regolamentare (con le delibere n. 179/03/CSP, n. 96/07/CONS e n. 126/07/CONS, all’articolo 3) era in vigore una disciplina volta a porre precisi oneri in capo agli operatori finalizzati a garantire agli utenti informazioni adeguate e complete sui costi dei servizi fruiti nonché strumenti per il controllo della spesa.

Tale quadro normativo e regolamentare, peraltro, integrava quanto in via generale previsto dal codice civile in materia di adempimento delle obbligazioni contrattuali, e, in particolare, quanto prescritto dagli articoli 1175 e 1375 del codice civile rispettivamente in materia di correttezza e buona fede nella esecuzione del contratto: principi che, vista la natura professionale del soggetto coinvolto, devono essere interpretati, in conformità a quanto previsto dall’articolo 1176 del codice civile, con particolare rigore. L’art. 1176, comma 2, del codice civile, difatti, graduando la violazione della diligenza sulla natura dell’attività esercitata, esige dall’operatore professionale un grado di perizia qualificata nell’adempimento delle obbligazioni.

Secondo un consolidato orientamento della Corte di Cassazione il principio di buona fede nell’esecuzione del contratto “si sostanzia in un generale obbligo di solidarietà (derivante soprattutto dall’art. 2 cost.) che impone a ciascuna delle parti di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra a prescindere tanto da specifici obblighi contrattuali, quanto dal dovere extracontrattuale del neminem laedere, trovando tale impegno solidaristico il suo limite precipuo unicamente nell’interesse proprio del soggetto, tenuto, pertanto, al compimento di tutti gli atti giuridici e/o materiali che si rendano necessari alla salvaguardia dell’interesse della controparte nella misura in cui essi non comportino un apprezzabile sacrificio a suo carico” (Cass., n. 5240/2004; ex plurimis, Cass., n. 14605/2004). Il principio mette capo, quindi, ad un criterio di reciprocità che, nel quadro dei valori sanciti dalla Carta Costituzionale, costituisce specificazione degli "inderogabili doveri di solidarietà sociale" tutelati dall'articolo 2 della Costituzione: e la sua rilevanza si esplica nell'imporre, a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio, il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell'altra, a prescindere dall'esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di legge (Sul punto, cfr.: Cass. n. 18947/2005).

Anche alla luce delle predette indicazioni di fondo, ed in particolare di quelle relative ai doveri di lealtà e correttezza nei rapporti contrattuali, si deve osservare che l’operatore professionale, nella esecuzione della prestazione avente ad oggetto la fornitura del servizio di trasmissione dati, ogni qualvolta si trovi a rilevare un addebito di somme al cliente particolarmente esorbitante, tale, cioè, da risultare incompatibile con ogni canone di tipicità sociale ed incompatibile finanche con le soglie di spesa proprie dell’utenza per esso più profittevole, quale quella business, è chiamato a tenere un comportamento leale e deve considerarsi quindi, tenuto ad adottare tutte le misure precauzionali che si rendano necessarie per la salvaguardia dell'interesse non solo proprio (nel caso di utilizzo del servizio per fini fraudolenti), ma anche della controparte, nei limiti in cui esse non comportino un apprezzabile sacrificio a proprio carico.

Alla luce del quadro normativo e regolamentare così delineati Agcom, nella delibera n. 75/10/CIR, ha concluso che, considerata la qualifica professionale dei soggetti che forniscono servizi di comunicazione mobili e personali di trasmissione dati e la natura dell’attività da loro esercitata, già prima dell’entrata in vigore delle disposizioni di cui alla delibera n. 326/10/CONS, al fine di considerare la fornitura del servizio effettuata nel rispetto del principio di buona fede contrattuale, era necessario verificare il rispetto delle seguenti condizioni:

1. innanzitutto, una chiara ed idonea informativa, al momento della stipula contrattuale, circa i costi e le condizioni di offerta del servizio, anche alla luce delle diverse circostanze di acquisizione del consenso (presso negozio dell’operatore, vendita porta a porta o fuori dai locali commerciali, ecc.) e delle tipologie di utenza (utente professionale o non professionale);

2. in caso di accumulo, a carico del cliente, di corrispettivi per il servizio utilizzato notevolmente superiori alle ordinarie abitudini di spesa di quest’ultimo, tali da non corrispondere, cioè, ad un “uso normale” e ragionevole del servizio, l’adozione di tempestivi strumenti di autotutela contrattuale simili a quelli solitamente impiegati in caso di traffico anomalo; a titolo esemplificativo, giova evidenziare che alcuni operatori mobili mettono a disposizione degli utenti, nelle ipotesi di modalità di tariffazione correlate al volume di dati scambiati, misure e/o strumenti che consentano all’utente di visualizzare, durante la navigazione, la quantità di dati in downloading;

3. in caso di opzioni o promozioni che a titolo oneroso diano luogo al diritto di usufruire di una quantità di servizi predeterminata, in termini di tempo o di volume, l’invio di una adeguata informazione all’utente in prossimità dell’esaurirsi di dette quantità.

Ora, considerato quanto rilevato sin qui, ai fini della definizione della controversia in esame sarà necessario vagliare la condotta di Telecom alla luce delle sopra elencate condizioni.

Da quanto acquisito nel corso dell’istruttoria non risulta che l’operatore (benché in tal senso onerato) abbia ha fornito prova del corretto adempimento degli oneri informativi gravanti sullo stesso. Non viene prodotta né la copia dei contratti e delle offerte in essere al momento dei fatti, con l’indicazione delle tariffe applicate per il traffico dati in mobilità, né la prova dell’avvenuta chiara, completa e corretta informativa all’utente in merito a tali tariffe. L’unico dato che compare dall’elenco degli aggiornamenti delle offerte, di volta in volta effettuati in costanza del rapporto contrattuale, è l’applicazione, a partire dal 15 agosto 2010, del c.d. cut off roaming: tale profilo determina una rinuncia all’eventuale soglia di traffico dati in roaming (come confermato dalla stessa parte istante) ma, in primo luogo, nulla chiarisce in merito ai costi di tale traffico e, in secondo luogo, riconosce implicitamente la presenza di soglie attive fino all’applicazione del cut off roaming.

E veniamo così alla seconda delle condizioni indicate da Agcom come indispensabili per potere per potere considerare la fornitura del servizio svolta nel rispetto della buona fede contrattuale: l'onere di adottare "tempestivi strumenti di autotutela contrattuale simili a quelli solitamente impiegati in caso di traffico anomalo''; quali ad esempio "misure e/o strumenti che consentano all'utente di visualizzare durante la navigazione, la quantità di dati in downloading''.

Anche con riguardo a questo aspetto, dall’istruttoria condotta non risulta fornita alcuna evidenza circa l’adozione di simili strumenti da parte dell’operatore, né, di conseguenza, che l’utente sia stato messo in grado di monitorare il traffico effettuato nel momento in cui lo stesso veniva prodotto né i relativi costi.

Quanto all’ultima delle condizioni individuate da Agcom relativa a l’onere di inviare una adeguata informazione all’utente in prossimità dell’esaurirsi del c.d. bundle, in caso di opzioni o promozioni che a titolo oneroso diano luogo al diritto di usufruire di una quantità di servizi predeterminata, in termini di tempo o di volume, non vi è alcuna evidenza del rispetto di tale obbligo da parte di Telecom, pur essendo indicate in fattura opzioni (come Alice senza confini mondo) che prevedevano l’applicazione di bundle di traffico dati in mobilità.

Sulla base di tutto quanto esposto, si ritiene di potere accogliere la domanda formulata dall’utente di rimborso di quanto esposto per traffico dati nelle fatture n. 7X03332524 del 15/06/2010 (4° bimestre 2010), n. 7X04485184 del 13/08/2010 (5° bimestre 2010) e n. 7X05621167 del 14/ 10/2010 (6° bimestre 2010) - per un importo complessivo di € 35.108,81 (somma derivante dalla differenza tra quanto esposto nelle citate fatture - € 38.583,00 IVA incl. - e quanto già accreditato da Telecom sottoforma di bonus traffico – pari a € 3.674,19 IVA incl.), seppure solo parzialmente. Invero, atteso che la ricostruzione dei fatti ha permesso di accertare la presenza di contestazioni di traffico in fatture anche anteriori a quelle oggetto della presente controversia (cui è seguita l’emissione di una consistente nota di credito), non si può fare a meno di sottolineare che XXX, in qualità di società per azioni (e non semplice consumatore) e dunque in quanto soggetto “qualificato” dal quale attendersi un più elevato grado di diligenza, alla luce di quanto già occorso, ben avrebbe potuto attivarsi, oltre che con un più attento utilizzo del servizio dati, chiedendo ad esempio l’attivazione di piani tariffari più favorevoli, al fine di ridurre i costi, e ben avrebbe potuto procedere a una tempestiva e formale contestazione delle fatture contenenti gli addebiti reputati eccessivi, anziché attendere quasi 5 anni (dalla loro emissione).

Pertanto, alla luce di quanto sopra esposto e rilevato, si ritiene che sia ravvisabile anche un’ipotesi di concorso colposo della XXX. Ora, considerato quanto previsto dall’art. 1227 Cod. civ. sul concorso del fatto colposo del creditore, così come richiamato dalla delibera Agcom n. 276/13/CONS dell’11 aprile 2013 (dove si chiarisce che se l’utente, creditore dell’indennizzo da inadempimento, ha concorso nella causazione del danno o non ha usato l’ordinaria diligenza per evitarlo, l’indennizzo può essere diminuito proporzionalmente alla sua colpa e alle conseguenze o non dovuto affatto), si ritiene che, nel caso in esame, XXX abbia diritto a un rimborso parziale di quanto corrisposto per il traffico dati oggetto di contestazione, che si valuta equo stabilire nella misura del 50%.

 

Spese di procedura

Considerato l’accoglimento delle domande dell’istante e considerato il comportamento delle parti durante la procedura di conciliazione e di definizione e si ritiene equo liquidare in favore della società istante l’importo di € 100,00 quale rimborso delle spese di procedura.

 

VISTO il parere del Servizio Studi e documentazione legislativi e Assistenza legale in data 31 luglio 2009 in ordine alla necessaria continuità delle funzioni esercitate dal Co.Re.Com per delega dell’A.G.Com;

All’unanimità dei voti espressi nelle forme di legge;

 

D E L I B E R A

 

  1. Il Co.Re.Com Lombardia accoglie parzialmente l’istanza della società XXX nei confronti della società Telecom Italia S.p.A., per le motivazioni di cui in premessa.
  2. La società Telecom Italia S.p.A. è tenuta a corrispondere in favore dell’istante una somma pari al 50% dell’importo complessivo di € 35.108,81 (importo derivante dalla differenza tra quanto esposto nelle fatture n. 7X03332524 del 15/06/2010 - 4° bimestre 2010, n. 7X04485184 del 13/08/2010 - 5° bimestre 2010 e n. 7X05621167 del 14/ 10/2010 - 6° bimestre 2010 e quanto già accreditato da Telecom sottoforma di bonus traffico (pari a € 3.674,19 IVA incl)
  3. La società Telecom Italia S.p.A. è tenuta a corrispondere in favore dell’istante la somma di euro 100,00 (cento/00), per le spese di procedura.

 

 

Il Dirigente Ufficio per il Co.Re.Com.                       Il Vice Presidente Co.Re.Com  

  Dott. Massimiliano Della Torre                                    Dott. Giulio Boscagli

 

 

E’ fatta salva la possibilità per l’utente di richiedere in sede giurisdizionale il risarcimento dell’eventuale ulteriore danno subìto, come previsto dall’art. 11, comma 4 della delibera n. 179/03/CSP.

Ai sensi dell’art. 19, comma 3, della Del. A.G.Com. n.173/07/CONS il provvedimento di definizione della controversia costituisce un ordine dell’Autorità a norma dell’articolo 98, comma 11, D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259.

La presente deliberazione è comunicata alle parti e pubblicata sul sito internet istituzionale del Co.Re.Com. Lombardia, assolvendo in tal modo ad ogni obbligo di pubblicazione, ai sensi dell’art. 32, comma 1, della legge 18 giugno 2009, n. 69, Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile.

Ai sensi dell’articolo 135, comma 1, lett. b), del Codice del processo amministrativo, approvato con d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, il presente provvedimento può essere impugnato davanti al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, in sede di giurisdizione esclusiva.

Ai sensi degli articoli 29, 41 e 119 del medesimo d.lgs. 104/2010, il termine per ricorrere avverso il presente provvedimento è di sessanta (60) giorni dalla comunicazione dello stesso.

 

                                                                         Il Dirigente Ufficio per il Co.Re.Com.

                                                                              dott. Massimiliano Della Torre