Co.Re.Com.

comitato regionale

per le comunicazioni

della Lombardia

 

 

 

 

 

                                                                                              ATTI  1.21.1. – 2015/6920/GU14

 

 

 

IL COMITATO REGIONALE PER LE COMUNICAZIONI

 

Deliberazione n. 11                                      del  14 febbraio 2018

 

Sono presenti i componenti del Comitato:

ZANELLA                Federica          Presidente  (assente - sospesa)

BOSCAGLI              Giulio              Vice Presidente

SAVOINI                  Gianluca         Vice Presidente

BORELLA                Diego              (assente - sospeso)   

ROLANDO               Stefano

 

 

Oggetto: Definizione della controversia XXX/Fastweb S.p.A.

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La  struttura proponente:

Il Dirigente Ufficio per il Co.Re.Com.

 

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IL COMITATO REGIONALE PER LE COMUNICAZIONI

 

VISTA la L. 31 luglio 1997, n. 249, Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo, in particolare l’art. 1, comma 6, lettera a), n. 14;

VISTA la L. 14 novembre 1995, n. 481, Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità;

VISTO il D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259, Codice delle comunicazioni elettroniche, e in particolare l’art. 84;

VISTA la l.r. 28 ottobre 2003, n. 20, Istituzione del Comitato regionale per le comunicazioni, in particolare l’art. 10;

VISTA la propria Del. 28 ottobre 2004, n. 5 Approvazione del regolamento interno del Comitato regionale per le Comunicazioni della Lombardia;

VISTA la propria Del. 7 novembre 2013, n. 63, Regolamento interno del Co.Re.Com.;

RICHIAMATO l’Accordo quadro tra l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome e la Conferenza dei Presidenti delle Assemblee legislative delle Regioni e delle Province autonome, sottoscritto in data 21 novembre 2017;

VISTO il testo della Convenzione per l’esercizio delle funzioni delegate tra l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e il Co.Re.Com. Lombardia, sottoscritta in data 29 dicembre 2017;

VISTA la Del. A.G.Com. 179/03/CSP, Direttiva generale in materia di qualità e carte dei servizi di telecomunicazioni;

VISTA la Del. A.G.Com. 19 aprile 2007 n. 173/07/CONS, Regolamento sulle procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti (di seguito “Regolamento”) come modificata, da ultimo, dalla Del. A.G.Com. 597/11/CONS;

VISTA la Del. A.G.Com. 73/11/CONS, Approvazione del regolamento in materia di indennizzi applicabili nella definizione delle controversie tra utenti ed operatori e individuazione delle fattispecie di indennizzo automatico ai sensi dell’articolo 2, comma 12, lett. g), della legge 14 novembre 1995, n. 481”, ed in particolare il Regolamento di cui all'allegato A (di seguito “Regolamento indennizzi”);

VISTE l’istanza presentata in data 27 novembre 2015 con cui la società XXX ha chiesto l’intervento del Co.Re.Com. Lombardia per la definizione della controversia in essere con l’operatore Fastweb S.p.A., ai sensi degli artt. 14 e ss. del Regolamento;

VISTI gli atti dei procedimenti e la documentazione acquisita nel corso dell’istruttoria;

VISTA la proposta di decisione del dirigente dell’Ufficio ai sensi dell’art. 19 del Regolamento;

CONSIDERATO quanto segue:

Oggetto della controversia e risultanze istruttorie

Con l’istanza presentata in data 27 novembre 2015 ai sensi degli art. 14 e ss. Del. A.G.Com. 173/07/Cons, Regolamento sulle procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti, la società XXX (d’ora in avanti XXX)  ha chiesto l’intervento del Co.Re.Com. al fine di dirimere la controversia in essere con l’operatore Fastweb S.p.A. (d’ora in avanti Fastweb) avente ad oggetto contestazioni di traffico dati su rete fissa.

 

La posizione dell’istante

La società XXX, nell’istanza di definizione presentata al Co.re.com. Lombardia, negli scritti difensivi ritualmente depositati e nel corso dell’udienza di discussione ha contestato il traffico telefonico verso direttrici internazionali esposto nella fattura n. LA00002133, precisando, in particolare, quanto segue:

Per tutto quanto sopra esposto la XXX chiede lo storno della fattura n. LA00002133 per l’importo ancora risultante insoluto (part a € 16.171,67) relativo al traffico dati contestato.

 

La posizione dell’operatore

Fastweb, nella memoria ritualmente depositata e nel corso dell’udienza di discussione, ha dichiarato quanto segue:

Sulla base di tutto quanto sopra esposto, Fastweb insiste per il rigetto integrale della richiesta dell’istante.

 

Motivazione della decisione

In via preliminare, si osserva che, in linea generale, le istanze soddisfano i requisiti di ammissibilità e procedibilità previsti dall’art. 14 Regolamento.

Entrando nel merito, si ritiene che la richiesta della parte istante meriti accoglimento per le motivazioni qui di seguito esposte.

È principio ormai pacificamente accolto nella giurisprudenza delle Corti nonché nelle decisioni dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (e dei Corecom delegati) quello secondo cui in caso di contestazione, nelle forme previste dal contratto, di traffico anomalo, l’operatore deve fornire la prova della debenza delle somme fatturate per tale traffico, pena il diritto per l’utente allo storno delle fatture e/o al rimborso degli importi eventualmente versati.

Secondo un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, infatti, la fattura è soltanto un atto unilaterale di natura contabile diretto a comunicare all'utente le prestazioni già eseguite secondo la conoscenza ed il convincimento dell'operatore telefonico; resta dunque rettificabile in caso di divergenza con i dati reali. Compete all'operatore l'onere di provare l'esattezza dei dati posti a base della fattura nel caso di contestazione del suo ammontare da parte dell'utente (Cass., sent. n. 10313/2004), altrimenti l'utente ha diritto allo storno della fattura stessa e/o al rimborso degli importi eventualmente versati (Agcom Delibera 14/10/CIR). Neppure le risultanze del contatore centrale costituiscono piena prova se contestate dall'utente e il disconoscimento dei dati registrati determina lo scadimento della prova legale a presunzione semplice e la necessità, ai fini probatori, di ulteriori elementi (Cass., sent. n. 5232/2004) .

Come è noto, gli obblighi del gestore non si riducono alla sola fornitura del servizio telefonico ma consistono anche nel garantire la sicurezza della linea da possibili intrusioni da parte  di terzi. Agcom ha più volte ribadito il proprio orientamento in merito, affermando che  “è compito del gestore della rete assicurare tutte le misure necessarie, compatibili con l'evoluzione tecnica, atte a tutelare gli utenti da possibili furti di traffico, nonché assicurare un efficace controllo del collegamento in centrale dell'utenza” (Delibera Agcom n. 10/03 CIR).

In conformità a tale principio, è stato stabilito che: “Qualora l'utente contesti le fatture emesse dall'operatore, non riconosca Il traffico addebitato e sostenga che la linea sia stata fatta oggetto di intromissioni da parte di terzi, incombe sull'operatore l'onere di provare la correttezza degli importi fatturati e l'effettuazione di controlli sulla linea che escludano intromissioni di terzi sulla linea e garantiscano il corretto funzionamento del contatore. In mancanza di tali prove, l'utente avrà diritto alla regolarizzazione della propria posizione contabile-amminstrativa” (Corecom Calabria Del. 7/11). E, ancora, successivamente, Agcom ha stabilito che l’operatore, nella gestione della contestazione del traffico da parte dell’utente, “deve fornire ogni adeguata spiegazione sulle somme fatturate nonché documentare le proprie affermazioni; in caso contrario, rimane fermo il diritto dell’utente al rimborso/storno. L’operatore, tuttavia può – perlomeno parzialmente – escludere la propria responsabilità dimostrando di aver adottato tutte le misure necessarie al controllo del traffico, sia sotto il profilo della protezione della rete che sotto quello, contrattuale e normativo, di avviso all’utente per traffico anomalo o di attivazione dei servizi di blocco. Ne consegue che, in assenza, il rischio di traffico anomalo e di furto di traffico rimangono a carico dell’operatore” (Del. 29/12/CIR).

Nel caso in esame, le risultanze istruttorie hanno acclarato la produzione di traffico del tutto anomalo rispetto a quello normalmente prodotto dalla numerazione in uso alla società XXX e tale da fare insorgere nell’operatore il sospetto di una frode, con la conseguente adozione delle misure cautelative previste dal contratto.

È altresì provato che proprio in seguito alla segnalazione di probabile traffico fraudolento da parte dell’Ufficio Frodi di Fastweb e alla successiva sospensione cautelativa adottata dall’operatore, XXX ha formalmente (e in più occasioni) contestato il traffico dati verso direttrici internazionali.

Non solo. XXX, benché a ciò non tenuta, a conferma del sospetto sollevato dalla stessa Fastweb, ha ottenuto dai soggetti incaricati della sicurezza aziendale documentazione atta a dimostrare l’estraneità della società istante rispetto al traffico anomalo (ossia dichiarazioni attestanti la chiusura dell’azienda durante il periodo in cui il traffico anomalo è stato prodotto, l’assenza di personale all’interno dell’azienda nello stesso periodo nonché l’assenza di tentativi di accesso al centralino aziendale da parte di personale autorizzato o non autorizzato).

Non risulta invece depositata in atti alcuna allegazione da parte di Fastweb, sebbene a ciò onerata in base ai principi in tema di onus probandi, idonea a dimostrare la correttezza della fatturazione e l’adozione di tutte le misure idonee alla protezione della rete volte a scongiurare frodi e, in particolare, a evitare furti di traffico.

Ne deriva pertanto il diritto dell’utente allo storno delle somme fatturate per il traffico contestato con la conseguente regolarizzazione della posizione amministrativa e contabile della società XXX nei confronti dell’operatore Fastweb.

 

Spese di procedura

Considerato l’accoglimento della domanda dell’istante e considerato il comportamento delle parti durante la procedura di conciliazione e di definizione si dispone il rimborso di € 200,00 in favore della società XXX per le spese relative alle procedure di conciliazione e definizione.

 

VISTO il parere del Servizio Studi e documentazione legislativi e Assistenza legale in data 31 luglio 2009 in ordine alla necessaria continuità delle funzioni esercitate dal Co.Re.Com. per delega dell’A.G.Com.;

All’unanimità dei voti espressi nelle forme di legge;

 

D E L I B E R A

1.  L'accoglimento dell'istanza nei confronti della società Fastweb S.p.A. per le motivazioni di cui in premessa.

2.  La società Fastweb S.p.A. è tenuta:

  1. a corrispondere in favore dell’istante l’importo di euro 200,00 (cento/00) per le spese di procedura;
  2. a stornare l’importo ancora insoluto portato dalla fattura n. LA00002133 e relativo al traffico dati verso direttrici internazionali oggetto di contestazione.

3. La società Fastweb S.p.A. è tenuta, infine, a comunicare a questo Corecom l’avvenuto adempimento alla presente delibera entro il termine di 60 giorni dalla notifica della medesima.

 

 

Il Dirigente Ufficio per il Co.Re.Com.                                 Il Vice Presidente Co.Re.Com   

  Dott. Massimiliano Della Torre                                               Dott. Giulio Boscagli

                                                                                          

 

 

E’ fatta salva la possibilità per l’utente di richiedere in sede giurisdizionale il risarcimento dell’eventuale ulteriore danno subìto, come previsto dall’art. 11, comma 4 della delibera 179/03/CSP.

Ai sensi dell’art. 19, comma 3, della Del. A.G.Com. 173/07/CONS il provvedimento di definizione della controversia costituisce un ordine dell’Autorità a norma dell’articolo 98, comma 11, D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259.

La presente deliberazione è comunicata alle parti e pubblicata sul sito internet istituzionale del Co.Re.Com. Lombardia, assolvendo in tal modo ad ogni obbligo di pubblicazione, ai sensi dell’art. 32, comma 1, della legge 18 giugno 2009, n. 69, Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile.

Ai sensi dell’articolo 135, comma 1, lett. b), del Codice del processo amministrativo, approvato con d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, il presente provvedimento può essere impugnato davanti al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, in sede di giurisdizione esclusiva.

Ai sensi degli articoli 29, 41 e 119 del medesimo d.lgs. 104/2010, il termine per ricorrere avverso il presente provvedimento è di sessanta (60) giorni dalla comunicazione dello stesso.

 

                                                                         Il Dirigente Ufficio per il Co.Re.Com.

                                                                              dott. Massimiliano Della Torre