Co.Re.Com.

comitato regionale

per le comunicazioni

della Lombardia





ATTI 2013/4451/GU14


IL COMITATO REGIONALE PER LE COMUNICAZIONI




Deliberazione n. 17 del 25 maggio 2015





Sono presenti i componenti del Comitato:




ZANELLA Federica Presidente

BOSCAGLI Giulio Vice Presidente

SAVOINI Gianluca Vice Presidente

BORELLA Diego

ROLANDO Stefano




Oggetto: Definizione della controversia Palmisano XXX/Wind Telecomunicazioni S.p.A.



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La struttura proponente:


Il Dirigente Ufficio per il Co.Re.Com.



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IL COMITATO REGIONALE PER LE COMUNICAZIONI



VISTA la L. 31 luglio 1997, n. 249, Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo, in particolare l’art. 1, comma 6, lettera a), n. 14;


VISTA la L. 14 novembre 1995, n. 481, Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità;


VISTO il D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259, Codice delle comunicazioni elettroniche, e in particolare l’art. 84;

VISTA la l.r. 28 ottobre 2003, n. 20, Istituzione del Comitato regionale per le comunicazioni, in particolare l’art. 10;

VISTA la deliberazione di Comitato del 28 ottobre 2004, n. 5 Approvazione del regolamento interno del Comitato regionale per le Comunicazioni della Lombardia;

VISTO il Regolamento interno del Co.Re.Com., approvato con propria deliberazione 7 novembre 2013, n. 63;

VISTO l’Accordo quadro tra l’Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni, la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome e la Conferenza dei Presidenti delle Assemblee legislative delle Regioni e delle Province autonome, sottoscritto in data 4 dicembre 2008;

VISTA la Convenzione per l’esercizio delle funzioni delegate in tema di comunicazioni, sottoscritta tra l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, la Regione Lombardia e il Comitato regionale per le comunicazioni della Lombardia in data 16 dicembre 2009, e in particolare l’art. 4, c. 1, lett. e);

VISTA la deliberazione A.G.Com. 179/03/CSP, Direttiva generale in materia di qualità e carte dei servizi di telecomunicazioni;

VISTA la deliberazione A.G.Com. 73/11/CONS, Approvazione del regolamento in materia di indennizzi applicabili nella definizione delle controversie tra utenti ed operatori e individuazione delle fattispecie di indennizzo automatico ai sensi dell’articolo 2, comma 12, lett. g), della legge 14 novembre 1995, n. 481;

VISTA l’istanza presentata in data 19 settembre 2013, con cui il sig. Palmisano XXX ha chiesto l’intervento del Co.Re.Com. Lombardia per la definizione della controversia in essere con l’operatore Wind Telecomunicazioni S.p.A. ai sensi degli artt. 14 e ss. del Regolamento;

VISTE le note del 19 settembre 2013 e del 31 ottobre 2013, con le quali il funzionario responsabile del procedimento ha comunicato alle parti, ai sensi degli artt. 15 e 16 del Regolamento, l’avvio di un procedimento istruttorio finalizzato alla definizione della deferita controversia, e ha invitato le parti a presentarsi all’udienza per la discussione della stessa fissata per il 27 novembre 2013, successivamente rinviata al 9 dicembre 2013;


VISTO il verbale dell’udienza del 9 dicembre 2013;

VISTI gli atti del procedimento e la documentazione acquisita nel corso dell’istruttoria;

VISTA la proposta di decisione del dirigente dell’Ufficio ai sensi dell’art. 19 del Regolamento;

CONSIDERATO quanto segue:

Oggetto della controversia e risultanze istruttorie

Con l’istanza presentata in data 18 settembre 2013, l’avv. XXX Palmisano ha chiesto di dirimere la controversia con Wind Telecomunicazioni S.p.A. ai sensi degli art. 14 e ss. Del. A.G.Com. 173/07/Cons, Regolamento sulle procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti, avente ad oggetto, contestazioni relative a servizi di telefonia fissa, mobile e internet/adsl.

  1. La posizione dell’istante

L’Avv. Palmisano, intestatario delle utenze di telefonia fissa XXX, XXX, XXX (linea dedicata esclusivamente al fax) e delle utenze di telefonia mobile XXX e XXX, nell’istanza di definizione della controversia, nelle memorie ritualmente depositate e durante l’udienza di discussione ha rappresentato quanto segue:

In base a tali premesse, mediante l’intervento del Co.Re.Com. l’utente ha chiesto:

  1. La posizione dell’operatore

Wind, nella memoria ritualmente presentata in data 19 ottobre 2013 e nel corso dell’udienza di discussione, ha rappresentato quanto segue:

Sulla base di tali premesse Wind chiede il rigetto delle domande presentate dall’istante.

  1. Motivazione della decisione

Preliminarmente, si osserva che l’istanza soddisfa i requisiti di ammissibilità e procedibilità previsti dall’art. 14 Regolamento cit. ed è pertanto proponibile.

Alla luce di quanto emerso nel corso dell’istruttoria, le richieste formulate dalla parte istante possono essere accolte, come di seguito precisato.

In relazione alla contestazione del traffico GPRS esposto nella fattura n. 2013T000489270

La controversia in esame ha ad oggetto la contestazione di traffico dati (connessioni GPRS) prodotto durante la permanenza all’estero dell’utente, con la conseguente richiesta di storno dell’importo ad esso relativo esposto nella fattura n. 2013T000489270.

Va richiamato innanzitutto il consolidato orientamento dell’Autorità, in base al quale “in caso di rituale contestazione, nelle forme previste dal contratto, di traffico anomalo (incluso quello in roaming internazionale), l’operatore deve fornire la prova della debenza delle somme, pena il diritto per l’utente allo storno delle fatture e/o al rimborso degli importi eventualmente versati. In giurisprudenza è, infatti, ormai pacifico che l’emissione della bolletta non costituisce un negozio di accertamento, idoneo a rendere certa ed incontestabile l’entità periodica della somministrazione, ma solo un atto unilaterale di natura contabile diretto a comunicare all’utente le prestazioni già eseguite secondo la conoscenza ed il convincimento dell’operatore telefonico; la fattura resta dunque rettificabile in caso di divergenza con i dati reali (Cass. Civ. sez. III, 17 febbraio 2006, n. 947). Sussiste, quindi, in capo all’operatore l’onere di provare l’esattezza dei dati posti a base della fattura nel caso di contestazione del suo ammontare da parte dell’utente (Cass. Civ. sez. III, 28 maggio 2004, n. 10313): le risultanze del contatore centrale non costituiscono quindi piena prova se contestate ed il disconoscimento dei dati registrati determina lo scadimento della prova legale a presunzione semplice della rappresentazione e la necessità, a fini probatori, di ulteriori elementi (Cass. Civ. 8 luglio 1994, n. 6437). L’operatore, inoltre, nella gestione del reclamo sul traffico inviato dall’utente deve fornire ogni adeguata spiegazione sulle somme fatturate nonché documentare le proprie affermazioni; in caso contrario, rimane fermo il diritto dell’utente al rimborso/storno. L’operatore, tuttavia può – perlomeno parzialmente – escludere la propria responsabilità dimostrando di aver adottato tutte le misure necessarie al controllo del traffico, sia sotto il profilo della protezione della rete che sotto quello, contrattuale e normativo, di avviso all’utente per traffico anomalo o di attivazione dei servizi di blocco. Ne consegue che, in assenza, il rischio di traffico anomalo e di furto di traffico rimangono a carico dell’operatore” (cfr per tutte Delibera 29/12/CIR). Ne discende altresì che l’utente non è tenuto a pagare gli importi addebitati in fattura (o ad ottenerne il rimborso), quando il gestore telefonico non sia in grado di vincere le contestazioni puntuali e precise dell’utente relativamente ai dati esposti nella fattura o ai tabulati telefonici (cfr. Co.Re.Com. Lazio Del. 34711/CRL).

Ciò premesso, ai fini della definizione della controversia in esame, va ricordato che l’Autorità, con Del. 1 luglio 2010 n. 326/10/CONS, ha introdotto specifiche misure volte a garantire, oltre a una maggiore trasparenza nelle condizioni di offerta dei servizi dati in mobilità, mezzi più efficaci per il controllo della spesa. A tal fine, l’Autorità ha previsto l’introduzione di sistemi di allerta e tetti mensili di spesa, stabilendo l’obbligo, per gli operatori mobili, sia in caso di piani tariffari che prevedono un plafond di traffico dati tariffato a forfait (di tempo o di volume) (art. 2, comma 1, Del. A.G.Com. 326/10/CONS) sia in caso di piani tariffari a consumo (art. 2, comma 6, Del. A.G.Com. 326/10/CONS), di mettere a disposizione degli utenti, in maniera gratuita, sistemi di allerta efficaci –quali, ad esempio, un sms, una e-mail o una finestra pop-up sul terminale– che segnalino il raggiungimento di un determinata soglia di consumo della tariffa prescelta dall’utente tra le diverse opzioni offerte dall’operatore.

Inoltre, ha previsto in capo all’operatore (qualora il cliente non abbia dato indicazioni diverse in forma scritta) l’obbligo di interrompere il collegamento dati, ove il cliente abbia intermente esaurito il credito o il traffico disponibile residuo (di tempo o di volume) o abbia superato la soglia prescelta, nonché l’obbligo di avvisare l’utente di tale circostanza.

Ciò all’evidente fine di tutelare gli utenti di servizi di comunicazione mobile e personale dai fenomeni di c.d. bill-shock, derivanti dall’inconsapevole utilizzo degli apparati in roaming internazionale, ossia a tariffazioni decisamente maggiorate rispetto a quelle previste dal contratto per il traffico nazionale.

Alla luce di tutte le considerazioni sin qui svolte, nel caso di specie, va innanzi tutto sottolineato che, dalla documentazione agli atti, non risulta che l’operatore, a seguito della contestazione dell’utente (inoltrata il 7 maggio 2013 ai funzionari Wind incaricati di offrire supporto commerciale all’avv. Palmisano) abbia addotto alcun elemento idoneo a provare l’effettiva regolarità del traffico contestato (seppur il gestore fosse onerato in tal senso, e nonostante lo specifico obbligo imposto dall’Autorità, secondo la quale il gestore “deve fornire ogni adeguata spiegazione sulle somme fatturate nonché documentare le proprie affermazioni; in caso contrario rimane fermo il diritto dell’utente al rimborso/storno”, così Del. A.G.Com. 23/10/CIR), né abbia espressamente confermato e provato tale regolarità nel corso del procedimento di definizione, nell’ambito della prevista facoltà di depositare memorie e documenti utili alla decisione del caso.

Inoltre, con riferimento agli oneri gravanti sui gestori in base alla Del. A.G.Com. 326/10/CONS, va evidenziato che agli atti non vi è alcuna allegazione dell’operatore volta a dimostrare la messa in atto, da parte di Wind, dei sistemi di controllo della spesa e di allerta previsti dalla medesima delibera: non vi è alcuna evidenza del fatto che Wind abbia inviato un sms o altra forma di comunicazione per avvisare l’avv. Palmisano dell’imminente superamento della soglia dei € 200,00 di spesa, e che vi sia stata, a seguire, un’autorizzazione espressa dell’utente a tale superamento

Invero, dalla ricostruzione dei fatti così come operata dall’avv. Palmisano e in parte confermata dallo stesso operatore, Wind si è limitata ad avvisare telefonicamente l’utente della presenza di traffico anomalo, quando ormai lo stesso, secondo i dati in possesso di Wind, aveva raggiunto un volume tale da determinare una spesa considerevole (oltre i 5000,00 Euro). Va ribadito come Wind non abbia mai confermato la regolarità della fatturazione del traffico in GPRS, ma si sia invece più volte rammaricata, per il tramite dei funzionari di volta in volta coinvolti nella gestione del cliente, per la situazione, proponendo anche una soluzione transattiva di indennizzo forfettario dell’utente.

Alla luce di tali circostanze, l’operatore non risulta avere conformato la propria condotta agli obblighi stabiliti dalla normativa vigente a tutela dell’utenza, né risulta avere adempiuto, ancorché gravata, all’onere di provare la correttezza del traffico oggetto di contestazione.

Si ritiene dunque che la richiesta formulata dall’istante di storno della somma di € 4276,16 (i.e.) esposta nella fattura n. n. 2013T000489270 per traffico GPRS debba essere accolta.

In merito alla sospensione dei servizi

Alla luce di quanto emerso dall’istruttoria si ritiene che le sospensioni dei servizi sulle linee fisse e mobili intestate all’avv. Palmisano siano state illegittimamente disposte. Come è noto, infatti, uno dei principi fondamentali in materia di qualità dei servizi di telecomunicazioni (come stabilito dall’art. 3., comma 4, Del. A.G.Com. 179/03/CSP) pone in capo agli operatori l’obbligo di fornire i servizi “in modo regolare, continuo e senza interruzioni”. Le uniche eccezioni a tale principio riguardano le interruzioni dovute a interventi tecnici di manutenzione e riparazione (la cui legittimità è peraltro subordinata all’adempimento di una serie di oneri preventivi in capo all’operatore) e i casi tassativamente indicati dall’art. 5 Regolamento in materia di procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di telecomunicazioni e utenti (all. A, Del. A.G.Com. 173/07/CONS), ovverossia le ipotesi di frode, ripetuti ritardi nei pagamenti o ripetuti mancati pagamenti (da intendersi secondo le indicazioni espressamente fornite dal comma 2, lett. a) e b) del citato art. 5), rispetto ai quali incombono comunque in capo all’operatore vincoli e oneri precisi (la sospensione deve infatti riguardare solo il servizio cui il mancato ripetuto pagamento si riferisce e deve essere preceduta da un congruo preavviso) il cui mancato rispetto rende illegittima l’interruzione del servizio. Alla luce di tali disposizioni, la sospensione dei servizi occorsa sulle linee non interessate dall’asserita produzione di traffico “anomalo” (linee fisse XXX, XXX, XXX e utenza mobile XXX) e dal mancato pagamento dell’acconto di € 3000,00 quale prezzo di tale traffico, è stata disposta illegittimamente.

Del pari illegittima è la condotta sospensiva adottata nei confronti dell’utenza XXX. La sospensione infatti non rientra in nelle ipotesi di inadempimento previste del citato art. 5 (non essendo riconducibile a ripetuti ritardi o mancati pagamenti di fatture), né può dirsi fondata ai sensi dell’art. 6.1 Condizioni generali di contratto Wind. Infatti, se è vero che in base a tale articolo “Qualora riscontri dei volumi di traffico giudicati anomali (…), Wind, in via precauzionale, potrà sospendere il Servizio e/o emettere una fattura anticipata”, nel caso in esame la sospensione non è evidentemente stata disposta a fini cautelativi, atteso che la medesima è intervenuta solo in data 7 maggio 2013: dunque, non in concomitanza con la produzione di quello che è stato registrato da Wind come “traffico anomalo”, ma alla scadenza delle 48 ore assegnate come termine per il pagamento della somma di € 3000,00 (quale acconto del maggiore importo relativo al traffico generato), ossia, secondo la ricostruzione di Wind, “per garanzie non ricevute”. Ragione, quest’ultima, che non è prevista da alcuna norma regolamentare o convenzionale quale causa legittimante la sospensione dei servizi.

Inoltre, anche volendo intravvedere nel mancato pagamento della somma richiesta una possibile ratio della condotta sospensiva, va rilevato che questa è stata posta in essere in violazione degli oneri di cui al citato art. 5 del Regolamento, atteso che il preavviso di sospensione di 48 ore, inviato con telegramma, non appare “congruo”, a fronte della richiesta di pagamento di una cifra considerevole (€ 3000,00) peraltro non esposta in un documento contabile, ma unicamente indicata sul telegramma di preavviso.

Dalla illegittimità delle sospensioni intervenute sulle utenze intestate all’avv. Palmisano deriva il diritto di quest’ultimo ad un congruo indennizzo, da determinare in base ai parametri indicati dal c.d. Regolamento indennizzi (all. A, Del. A.G.Com. 73/11/CONS), agli artt. 4, comma 1 (secondo cui “Nel caso di sospensione o cessazione amministrativa di uno o più servizi avvenuta senza che ve ne fossero i presupposti, ovvero in assenza del previsto preavviso, gli operatori sono tenuti a corrispondere un indennizzo, per ciascun servizio non accessorio, pari ad euro 7,50 per ogni giorno di sospensione”) e 12, comma 2 (che prevede il raddoppio del quantum giornaliero di indennizzo nel caso di utenze di tipo affari). Il parametro giornaliero di € 15,00, individuato sulla base delle citate disposizioni, dovrà essere moltiplicato per i giorni di sospensione che hanno interessato i servizi sulle diverse utenze, calcolati in base alle date indicate dalla parte ricorrente nella propria istanza (in quanto tutte documentate da e-mail o fax di reclamo acquisite agli atti, al contrario delle date indicate dall’operatore nella propria memoria); e precisamente:

Infine, per quanto concerne le spese di procedura, atteso l’accoglimento della domanda dell’utente e valutata la condotta tenuta dalle parti durante l’intera procedura di risoluzione delle controversie, appare equo liquidare a favore dell’Avv. Palmisano la somma di € 150,00.

VISTO il parere del Servizio Studi e documentazione legislativi e Assistenza legale in data 31 luglio 2009 in ordine alla necessaria continuità delle funzioni esercitate dal Co.Re.Com per delega dell’A.G.Com;

All’unanimità dei voti espressi nelle forme di legge;


D E L I B E R A


A definizione della controversia XXX Palmisano /Wind Telecomunicazioni S.p.A che:


Il Dirigente Ufficio per il Co.Re.Com. La Presidente del Co.Re.Com.

dott. Massimiliano Della Torre dott.ssa Federica Zanella



E’ fatta salva la possibilità per l’utente di richiedere in sede giurisdizionale il risarcimento dell’eventuale ulteriore danno subìto, come previsto dall’art. 11, comma 4 della delibera 179/03/CSP.

Ai sensi dell’art. 19, comma 3, della Del. A.G.Com. 173/07/CONS il provvedimento di definizione della controversia costituisce un ordine dell’Autorità a norma dell’articolo 98, comma 11, D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259.

La presente deliberazione è comunicata alle parti e pubblicata sul sito internet istituzionale del Co.Re.Com. Lombardia, assolvendo in tal modo ad ogni obbligo di pubblicazione, ai sensi dell’art. 32, comma 1, della legge 18 giugno 2009, n. 69, Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile.

Le parti sono tenute a comunicare a questa Autorità l’avvenuto adempimento alla presente deliberazione entro il termine di sessanta (60) giorni dalla comunicazione della medesima.

Ai sensi dell’articolo 135, comma 1, lett. b), del Codice del processo amministrativo, approvato con d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, il presente provvedimento può essere impugnato davanti al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, in sede di giurisdizione esclusiva.

Ai sensi degli articoli 29, 41 e 119 del medesimo d.lgs. 104/2010, il termine per ricorrere avverso il presente provvedimento è di sessanta (60) giorni dalla comunicazione dello stesso.


Il Dirigente Ufficio per il Co.Re.Com.

dott. Massimiliano Della Torre







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